Melchior, Abschiebungshaft, Bearbeitung 08/2007
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Wortlaut der Vorschrift:
(4) Die für den Haftantrag zuständige Behörde kann
einen Ausländer ohne vorherige richterliche Anordnung festhalten und vorläufig
in Gewahrsam nehmen, wenn
1. der dringende Verdacht für das Vorliegen der
Voraussetzungen nach
Absatz 2 Satz 1 besteht,
2. die richterliche Entscheidung über die Anordnung
der Sicherungshaft
nicht vorher eingeholt werden kann und
3. der begründete Verdacht vorliegt, dass sich der
Ausländer der Anordnung der Sicherungshaft entziehen will.
Der Ausländer ist unverzüglich dem Richter zur
Entscheidung über die Anordnung der Sicherungshaft vorzuführen.
Begründung des Regierungsentwurfs hierzu:
Ziel der Regelung des Absatzes 4 ist es, eine
ausdrückliche gesetzliche Grundlage für die vorläufige Festnahme von Ausländern
in das Aufenthaltsgesetz aufzunehmen, um die richterliche Vorführung zur
Anordnung der Sicherungshaft sicherzustellen.
Absatz 4 Satz 1 Nr. 1 stellt die Verknüpfung der
vorläufigen Festnahme mit dem erstrebten Ziel der Maßnahme sicher, die
Anordnung der Sicherungshaft. Nummer 2 dient ausschließlich der Klarstellung,
dass eine vorläufige Festnahme nur dann erfolgen darf, wenn die Maßnahme nicht
auch aufgrund einer richterlichen Anordnung erfolgen könnte. Diese Voraussetzung
ist deshalb regelmäßig gegeben, da eine richterliche Anordnung in der konkreten
Situation nicht rechtzeitig eingeholt werden kann und die Gefahr des
Untertauchens des Ausländers zu befürchten ist. Die Nummer 3 ist ebenfalls
notwendige Voraussetzung einer vorläufigen Festnahme, die nur dann
gerechtfertigt sein kann, wenn ansonsten die Gefahr besteht, dass der Ausländer
die bezweckte Maßnahme - die richterliche Anordnung der Sicherungshaft -
vereitelt. Absatz 4 Satz 2 regelt die unverzügliche richterliche Vorführung. Im
Übrigen richtet sich das Verfahren nach dem Gesetz über das gerichtliche
Verfahren bei Freiheitsentziehungen (§ 106 Abs. 2 Satz 1).
Der gesetzlichen Regelung liegen vier
Fallkonstellationen zugrunde. Erstens: Die Polizei überprüft die Personalien
eines Ausländers zur Nachtzeit und stellt fest, dass er sich unrechtmäßig im Bundesgebiet
aufhält. Zweitens: Der Ausländerbehörde ist nicht zuvor bekannt, dass
Sicherungshaft beantragt werden soll. Dies ergibt sich erst während einer
Vorsprache bei der Ausländerbehörde. Er will untertauchen. Drittens: Der
Ausländerbehörde ist bereits bekannt, dass Sicherungshaft beantragt werden
soll. Der Ausländer erscheint zufällig bei der Ausländerbehörde. Viertens: Der
Aufenthalt des vollziehbar ausreisepflichtigen Ausländers ist unbekannt.
Für die erste Fallgruppe bildet Absatz 4 nunmehr
eine bundeseinheitliche Regelung, nach der der Ausländer bis zur unverzüglichen
richterlichen Vorführung in Gewahrsam bleiben kann. Mangels eindeutiger
polizeirechtlicher Regelungen der Länder musste bislang die Polizei den
Ausländer nach der Feststellung der Personalien teilweise wieder frei lassen,
da sie über keine rechtliche Grundlage verfügten, ihn bis zum nächsten Morgen
festzuhalten, um ihn dem Richter zur Anordnung der Sicherungshaft vorzuführen.
Eine vorläufige Festnahme nach § 127 Abs. 2 der Strafprozessordnung kommt nicht
in Betracht, da der Ausländer nicht zum Zwecke des Strafverfahrens, sondern zum
Zwecke der Abschiebung festgenommen werden soll.
Die zweite und dritte Fallgruppe sind typische
Anwendungsfälle des Absatzes 4. Gleichwohl handelt es sich dabei in der Regel
nicht um eine Freiheitsentziehung, sondern um eine Artikel 104 Abs. 2 Satz 2 GG
nicht unterfallende Freiheitsbeschränkung, wenn der Ausländer in der
Ausländerbehörde vorläufig festgenommen und anschließend unmittelbar dem
Richter vorgeführt wird. Das Ziel der Maßnahme ist nicht die Festnahme, sondern
die Sicherung der Abschiebung. Die Maßnahme wird in der Regel nur eine kurze
Zeit andauern, sodass von einer geringen Intensität des Eingriffs auszugehen
sein wird.
Auf die vierte Fallgruppe findet Absatz 4 in
Verbindung mit Absatz 2 Satz 1 Nr. 2 Anwendung.
Kommentierung:
(1) Die Regelung schafft eine bundeseinheitliche
spezielle (bislang nicht existierende) Ermächtigungsgrundlage für einen der
Haft zur Sicherung der Abschiebung vorgelagerten vorläufigen Behördengewahrsam.
Von den vielerlei rechtlichen Hilfskonstruktionen, die bislang genutzt wurden,
um den der Abschiebungshaft vorgelagerten Behördengewahrsam irgendwie zu
rechtfertigen, darf in Zukunft kein Gebrauch mehr gemacht werden.
(2) Die Regelung gilt ausschließlich für
Spontanfestnahmen. Bei geplanten oder planbaren Festnahmen ist ausnahmslos der
Richter vor der Festnahme zu befassen. Dies ist, auch wenn Art. 104 Abs. 2 Satz
1 GG ohnehin nichts anderes zulässt, durch Satz 1 Nr. 2 der Neuregelung und in
der Begründung hierzu nochmals ausdrücklich klargestellt:
Nummer 2 dient ausschließlich der Klarstellung, dass
eine vorläufige Festnahme nur dann erfolgen darf, wenn die Maßnahme nicht auch
aufgrund einer richterlichen Anordnung erfolgen könnte.
Die Befugnis zur richterfreien Festnahme besteht also immer dann nicht,
wenn bei ordnungsgemäßer Arbeitsweise der Behörden und Gerichte der
richterlichen Präventivkontrolle (notfalls auch im Wege einer einstweiligen
Anordnung ohne vorherige – aber sofort nach Festnahme nachzuholender -
Anhörung) Rechnung getragen werden kann. Dies gilt nach der Rechtsprechung auch
dann, wenn der Aufenthalt des Betroffenen unbekannt ist (vgl. z.B. BGH v.
01.07.1993 – V ZB 19/93 – in NJW 1993, 3069 f; BayObLG v. 31.01.1991 –BReg. 3 Z
6/91 – in NVwZ 1992, 300 ff). Zugleich folgt aus der Regelung des § 62 Abs. 4
Satz 1 Nr. 2 AufenthG auch, dass eine vorläufige richterfreie Gewahrsamnahme
zur Herbeiführung einer Abschiebungshaftentscheidung unzulässig ist, wenn eine
Ausschreibung zur Festnahme vorliegt, weil die richterliche Entscheidung dann
schon im Zeitpunkt der Ausschreibung hätte eingeholt werden können.
(3) Im Übrigen sind bei der Anwendung des § 62 Abs. 4 AufenthG im
einzelnen die folgenden Maßgaben zu beachten:
o
Nur
die für den Haftantrag zuständige Behörde darf einen Betroffenen vorläufig
festnehmen und festhalten.
o
Das Festhalten darf nur zu dem Zweck erfolgen, den
Betroffenen unverzüglich dem Richter zur Entscheidung über die Anordnung der
Sicherungshaft vorzuführen. Unterbleibt dies (oder wird die unverzügliche
Vorführung übersehen), ist der vorläufige Gewahrsam zu beenden.
o Es muss
der dringende Verdacht für das Vorliegen der Voraussetzungen nach § 62 Abs. 2
Satz 1 AufenthG bestehen.
o Mit der
Beschränkung auf die Haftgründe nach § 62 Abs. 2 Satz 1 AufenthG sind
richterfreie Spontanfestnahmen zur Herbeiführung der Vorbereitungshaft nach §
62 Abs. 1 AufenthG oder zur Herbeiführung der kleinen Sicherungshaft
(Zwei-Wochen-Haft) nach § 62 Abs. 2 Satz 2 AufenthG gesetzlich ausgeschlossen.
o Es muß
zudem der begründete Verdacht vorliegen, dass sich der Ausländer der Anordnung
der Sicherungshaft entziehen will.
(4) Das Gesetz verlangt
weiterhin, dass der Ausländer unverzüglich dem Richter zur Entscheidung über
die Anordnung der Sicherungshaft vorzuführen sei (§ 62 Abs. 4 Satz 2 AufenthG).
Diese Formulierung deckt sich, obwohl im Gesetzgebungsverfahren darauf
hingewiesen wurde, nicht mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben. Nach Art. 104
Abs. 2 Satz 2 GG besteht die Verpflichtung, unverzüglich eine richterliche
Entscheidung herbeizuführen (nicht nur: … den Ausländer dem Richter vorzuführen).
Dies ist z.B. in § 40 Abs. 1 BPolG zutreffend formuliert und bedeutet, dass
dann, wenn die Herbeiführung einer unverzüglichen richterlichen Entscheidung
(trotz rechtzeitiger Vorführung) nicht möglich ist, der Gewahrsam unzulässig
wird und der Betroffene von der Behörde freizulassen ist. Relevant wird dies
insbesondere dann, wenn ein Richter, obwohl er nach den bekannten Vorgaben des
BVerfGs erreichbar sein müßte, nicht zur Verfügung steht oder wenn er die
Behandlung ablehnt.
(5) Bei der Beantwortung der
Frage, ob ein Festnahme geplant/planbar oder spontan erfolgt, kann es
Abgrenzungsschwierigkeiten geben. Dies gilt z.B. – wie in der Gesetzesbegründung
angedeutet – bei Festnahmen in der Ausländerbehörde. Zwar ist die dort
vertretene Auffassung, dass es sich bei diesem Vorgang in der Regel nicht um
Freiheitsentziehungen handele, abwegig. Es können aber bei der Vorsprache auf
der Ausländerbehörde unvorhersehbare Umstände eintreten bzw. bekannt werden,
die – entgegen dem bisherigen Sachstand - ein sofortiges Eingreifen
erforderlich machen.
(6) Schließlich sollte bei all dem immer folgendes im Auge behalten
werden:
Im FEVG ist für die Abschiebungshaft ein bestimmter Verfahrensgang
vorgegeben. Dieser besteht darin,
o
dass
die Behörde zunächst einen Antrag bei Gericht einreicht,
o
dass
der Richter dann – falls der Antrag schlüssig ist – einen Anhörungstermin
bestimmt, zu welchem der Betroffene (unter Zustellung der Antragsschrift) sowie
die übrigen Beteiligten und die anzuhörenden Personen geladen werden,
o
dass
der Richter sodann aufgrund der Anhörung entscheidet und gleichzeitig darüber
befindet, ob der Beschluss sofort wirksam sein soll, wenn es sich um eine
haftanordnende Entscheidung handelt und
o
dass
anschliessend erst die Festnahme und Inhaftierung erfolgen kann.
Die völlige Umkehrung dieser Reihenfolge bei Spontanfestnahmen kann nur
gerechtfertigt sein, wenn die Umstände keine Möglichkeit lassen, den Richter
vorher einzuschalten. Insbesondere darf auch die Entscheidung über die
Notwendigkeit von Abschiebungshaft nicht so lange hinausgezögert werden, bis
die vorherige Einschaltung des Richters nicht mehr möglich ist.
(7) Der Gesetzgeber hat übersehen, dass jede Befugnis zur vorläufigen
Festnahme mit einer Regelung über die Behandlung festgehaltener Personen
verbunden sein sollte. Es wird vorgeschlagen, insoweit vorläufig § 41 des
Bundespolizeigesetzes entsprechend anzuwenden. Außerdem ist auf die nach dem
WÜK notwendige Belehrung unmittelbar nach Festnahme zu achten.