Zum Richtervorbehalt nach § 40 Bundesgrenzschutzgesetz

Bei der nachstehenden Abhandlung handelt es sich um einen der NOMOS Verlagsgesellschaft in Baden-Baden im April 2000 zur Erst-Veröffentlichung in der Zeitschrift für Ausländerrecht und Ausländerpolitik (ZAR) zur Verfügung gestellten Text (Fundstelle in ZAR 2000, 110 ff). Die nachstehende Wiedergabe des Original-Textesauf der Homepage des Verfassers geschieht mit freundlicher Zustimmung der NOMOS Verlagsgesellschaft und mit dem Hinweis, daß die Nutzungsrechte weiterhin dem Verlag zustehen. Jede Verwertung, die nicht ausdrücklich vom Urheberrechtsgesetz zugelassen ist, bedarf deshalb der vorherigen Zustimmung des Verlags. Dies gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

15. Juli 2001

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BITTE ZUM NACHSTEHENDEN AUFSATZ DEN HINWEIS AUF BVerfG vom 15. Mai 2002 UNBEDINGT BEACHTEN!

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Klaus Melchior, Richter am OLG a.D., LLM *

Eingriffe in die Freiheit der Person durch den Bundesgrenzschutz (BGS) im Flughafenbereich bei der Einreise und bei Rückführungen

Bei Rückführungen, aber auch bei der Einreise von Personen, an deren Grenzübertrittsberechtigung Zweifel bestehen, kommt es nicht selten auch außerhalb strafrechtlicher Verfolgung zu freiheitsentziehenden Maßnahmen durch den Bundesgrenzschutz, die im vorliegenden Beitrag unter dem Gesichtspunkt des sogenannten Richtervorbehalts erörtert werden sollen, weil im Umgang mit diesem für unsere Rechtsordnung grundlegenden Rechtsinstitut Unsicherheiten bestehen.

1.Grundsätzliche Anmerkungen zur Frage des Richtervorbehalts

Das Grundgesetz regelt den hier maßgeblichen Richtervorbehalt in Art. 104 Abs. 2 Satz 1 und Satz 2. Dort ist bestimmt, daß über die Zulässigkeit und Fortdauer einer Freiheitsentziehung nur der Richter zu entscheiden hat und daß bei jeder nicht auf richterlicher Anordnung beruhenden Freiheitsentziehung unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen ist.

Diese Regelung gibt leider Anlaß zu vielfachen Mißverständnissen.

1.1. Die Spezialregelung des § 40 Abs.1 BGSG

In der einschlägigen polizeirechtlichen Praktiker-Literatur wird teilweise die Auffassung vertreten, daß entsprechend dem Wortlaut des Grundgesetzes nur Freiheitsentziehungen dem Richtervorbehalt unterlägen, daß demgegenüber bloße Freiheitsbeschränkungen ohne den Richter durchführbar seien und daß deshalb von den Beamten des BGS in jedem Einzelfall eine Abwägung unter anderem nach Art, Dauer und Intensität des Eingriffs dahin vorzunehmen sei, ob eine Maßnahme nur eine (ohne Einschaltung des Richters zulässige) Freiheitsbeschränkung darstelle oder sich zu einer (nur mit Einschaltung des Richters zulässigen) Freiheitsentziehung verdichte.[1]

Diese und ähnliche Überlegungen beruhen, soweit sie sich auf die Tätigkeit des BGS beziehen, auf einem grundsätzlichen Irrtum, welcher darin besteht, daß ausschließlich auf die Regelung des Art. 104 Abs. 2 GG und auf die hierzu entwickelten Definitionen (Abgrenzungskriterien) des Begriffs „Freiheitsentziehung“[2] abgestellt und hierbei übersehen wird, daß es sich bei den Regelungen des Grundgesetzes selbstverständlich nur um einen verfassungsrechtlichen Mindeststandard handelt und daß deshalb weitergehende gesetzliche Regelungen nicht ausgeschlossen [3] und - soweit vorhanden - auch zu beachten sind.

Wenn es um den Richtervorbehalt geht, ist deshalb nicht in erster Linie die Frage zu beantworten, ob die konkrete Maßnahme unter den in Rechtsprechung und Literatur recht unterschiedlich definierten Begriff der Freiheitsentziehung im Sinne des Art. 104 Abs. 2 GG fällt.[4] Zu fragen ist vielmehr zunächst und vorrangig, ob nach dem für die Tätigkeit der Vollzugsbeamten maßgeblichen Gesetz bei der konkret anstehenden Maßnahme die Einschaltung des Richters gesetzlich vorgeschrieben ist. Ist dies der Fall, kommt es nicht darauf an, ob die Maßnahme tatsächlich bereits eine Freiheitsentziehung im verfassungsrechtlichen Sinne darstellt oder nach der einen oder anderen Definition nur als bloße (nicht zugleich freiheitsentziehende) Freiheitsbeschränkung anzusehen wäre. Der Richtervorbehalt ist dann in jedem Fall zu beachten.

Der Gesetzgeber hat inzwischen zur Verbesserung des Rechtsschutzes in einer Vielzahl moderner Gesetze den Richtervorbehalt über den Bereich der klassischen Freiheitsentziehung hinaus, wie er zum Beispiel in § 2 des Freiheitsentziehungsverfahrensgesetzes (FEVG) vom 29. Juni 1956 [5] definiert ist, auch auf Sachverhalte ausgedehnt, die je nach Definition bislang jedenfalls teilweise nicht als Freiheitsentziehungen im Sinne des Art. 104 Abs. 2 GG angesehen wurden. Zu diesen modernen Gesetzen gehört auch das Gesetz über den Bundesgrenzschutz vom 19. Oktober 1994(BGSG)[6]. Dort ist in § 40 Abs. 1 ausdrücklich geregelt, welche konkreten Maßnahmen unter den Richtervorbehalt fallen, ohne daß es - wie gesagt - in diesen Fällen darauf ankäme, ob die Maßnahme nach der einen oder anderen Definition bereits dem Bereich der Freiheitsentziehung oder dem Bereich der bloßen Freiheitsbeschränkung (im verfassungsrechtlichen Sinne) zuzuordnen wäre oder nicht.

Wichtig ist in vorliegendem Zusammenhang, daß nach § 40 Abs. 1 BGSG nicht nur das Festhalten aus den Gründen des § 39 BGSG (Ingewahrsamnahme) sondern auch das Festhalten und Mitnehmen zur Dienststelle zum Zwecke der Feststellung der Identität oder Grenzübertrittsberechtigung (§ 23 Abs. 3 Satz 4 BGSG) dem Richtervorbehalt unterliegen. Dies ist besonders für die grenzpolizeiliche Tätigkeit im Zusammenhang mit der Einreise nicht ausreichend legitimierter Personen von Bedeutung.

Richtig ist allerdings, daß der Katalog des § 40 Abs.1 BGSG nicht alle denkbaren Fälle ausdrücklich nennt, bei denen sich im Rahmen der Tätigkeit des BGS außerhalb strafrechtlicher Verfolgung die Frage nach dem Richtervorbehalt stellt. Aber auch in diesen nicht ausdrücklich genannten Fällen kann bei der Beantwortung der Frage, ob eine konkrete Maßnahme dem Richtervorbehalt unterliegt, nicht an die am verfassungsrechtlichen Mindeststandard orientierten Definitionen zur Abgrenzung zwischen Freiheitsentziehungen und bloß freiheitsbeschränkenden Maßnahmen angeknüpft werden. Maßgeblich für die Zuordnung in Zweifelsfällen ist bei der Tätigkeit des BGS vielmehr die in der Regelung des § 40 Abs. 1 BGSG eindeutig zum Ausdruck kommende Intention des BGSG 1994, den Richtervorbehalt möglichst früh und umfassend einsetzen zu lassen und alle Vorgänge, die über das bloße „Anhalten“ einer Person im Sinne des § 23 Abs. 3 Satz 2 BGSG hinausgehen, dem Richtervorbehalt zu unterstellen. Diese Auslegung wird durch die amtliche Begründung bestätigt.[7] Dabei spielt es insbesondere auch keine Rolle, ob die Maßnahme vorrangig auf Freiheitsentziehung oder vorrangig auf die Verfolgung eines anderen Zwecks (z.B. auf die Durchsetzung von Verhaltenspflichten) gerichtet ist, wie sich unter anderem aus dem Umstand ergibt, daß selbst die zwangsweise Durchsetzung einer polizeilichen Vorladung im Sinne des § 25 Abs.3 BGSG nach § 40 Abs.1 BGSG unter Richtervorbehalt steht. Dies ist insbesondere für die grenzpolizeiliche Tätigkeit im Zusammenhang mit Abschiebungen (Rückführungen) von Bedeutung.

1.2. Zur Frage der Unverzüglichkeit und zur Anwendung der

Kurzzeitklausel

Weitere mögliche Mißverständnisse betreffen die Frage, was unter einer „unverzüglichen“ Einschaltung des Richters im Sinne von Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG und § 40 Abs. 1 BGSG zu verstehen ist.

In Art. 104 Abs. 2 Satz 3 GG, § 42 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BGSG ist vorgesehen, daß die Polizei aus eigener Machtvollkommenheit niemanden länger als bis zum Ende des Tages nach dem Ergreifen festhalten darf. Die genannten Regelungen verleiten zu dem Mißverständnis, daß der dort beschriebene zeitliche Spielraum in jedem Fall ohne Einschaltung des Richters zur Verfügung stehe. Diese Auffassung wäre jedoch gesetzeswidrig. Die Befristung auf das Ende des folgenden Tages (oder nach § 42 Abs.2 BGSG auf 12 Stunden bei bloßer Identitätsüberprüfung) hat nichts mit der Verpflichtung zu tun, unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen.[8] Die genannten Höchstfristen [9] greifen ausschließlich dann ein, wenn ein Richter trotz aller Bemühungen nicht zu erreichen ist oder wenn es um die Dauer einer allein auf Polizeirecht gestützten richterlichen Anordnung (mit der ausnahmsweisen Verlängerungsmöglichkeit nach § 42 Abs. 1 Satz 2 BGSG) geht. Dies bedeutet insbesondere auch, daß der Betroffene bereits vor Ablauf der Höchstfristen freizulassen ist, falls versäumt wurde, die an sich mögliche richterliche Entscheidung unverzüglich herbeizuführen.[10] Ebenso ist der Betroffene freizulassen, sobald feststeht, daß trotz aller noch denkbaren Bemühungen eine richterliche Entscheidung nicht mehr innerhalb der Höchstfrist erreicht werden kann.[11]

In § 40 Abs. 1 Hs. 2 BGSG ist vorgesehen, daß auf die unverzügliche Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung ausnahmsweise verzichtet werden kann, wenn die Herbeiführung der richterlichen Entscheidung voraussichtlich längere Zeit in Anspruch nehmen würde, als dies zur Durchführung der Maßnahme (z.B. einer Identitätsprüfung) notwendig wäre (sog. „Kurzzeitklausel“). Von dieser Kurzzeitklausel [12] darf nach ausdrücklicher gesetzlicher Vorschrift nur dann Gebrauch gemacht werden, wenn ein konkreter Zeitvergleich vor Beginn der Maßnahme, deretwegen der Betroffene festgehalten wird, ergibt, daß die beabsichtigte Maßnahme und damit die Freiheitsentziehung voraussichtlich wieder beendet sein wird, bevor eine richterliche Entscheidung herbeigeführt sein kann.[13] Außerdem ist zu beachten, daß die Kurzzeitklausel ausschließlich dem Schutz des Betroffenen vor unnötiger Verlängerung der Freiheitsentziehung dient und daß deshalb von dieser Kurzzeitklausel selbstverständlich im Hinblick auf Art. 104 Abs. 2 GG (der eine solche Kurzzeitklausel nicht kennt) kein Gebrauch gemacht werden darf, wenn der Betroffene, bevor weiteres mit ihm geschieht, den durch die Verfassung garantierten (und durch das BGSG nicht zum Nachteil des Betroffenen einschränkbaren) Anspruch auf unverzügliche und damit vorrangige Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung über die Freiheitsentziehung geltend macht.

Aus der genannten Kurzzeitklausel ergibt sich zugleich, daß dann - wenn die Voraussetzungen für die Anwendung der Kurzzeitklausel nicht erfüllt sind - die richterliche Entscheidung über die Freiheitsentziehung nicht irgendwann, sondern vor Beginn der Maßnahme, deretwegen der Betroffene festgehalten wird, einzuholen ist. Die Durchführung der beabsichtigten Maßnahme selbst muß in diesen Fällen zurücktreten.[14]

2.Belehrungspflichten im Zusammenhang mit der Freiheitsentziehung

Nach § 41 Abs. 1 BGSG sind dem Betroffenen außerdem unverzüglich der Grund der Maßnahme und die zulässigen Rechtsbehelfe bekanntzugeben. Eine Verletzung dieser Verpflichtung ist nicht nur ein Gesetzesverstoß, sondern zugleich ein Verstoß gegen Art. 104 GG (Verfassungsverstoß), weil die gesetzlich vorgeschriebenenBelehrungspflichten zu den „vorgeschriebenen Formen“ im Sinne des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG gehören, ohne deren Beachtung jede Art von Freiheitsbeschränkung einschließlich der Freiheitsentziehung unzulässig ist.

Der zulässige Rechtsbehelf, über den - soweit es um die Freiheitsentziehung geht - unverzüglich zu belehren ist, findet sich einmal in § 13 Abs. 2 FEVG. Die Regelung gilt auch für die Tätigkeit des Bundesgrenzschutzes (vgl. § 1 FEVG).[15]

Desweiteren ist der Betroffene - soweit es um die Freiheitsentziehung geht - unverzüglich darüber zu belehren, daß er verlangen kann, unverzüglich einem Richter vorgeführt zu werden, der über die Freiheitsentziehung zu entscheiden hat. Zwar besteht kein Anlaß für die zuletzt genannte Belehrung, wenn die Vollzugsbeamten der ihnen ohnehin von Amts wegen obliegenden Verpflichtung zur unverzüglichen Einschaltung des Richters sofort nachkommen. Wenn sich jedoch die Einschaltung des Richters verzögert (weil z.B. kein Richter erreichbar ist) oder wenn beabsichtigt ist, von der Kurzzeitklausel sonstwie Gebrauch zu machen (also zunächst von der Einschaltung des Richters abzusehen), besteht eine Belehrungspflicht auch über die Rechte aus Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG und § 40 Abs. 1 BGSG.[16]

Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, daß in § 41 Abs. 1 BGSG nur von „Rechtsbehelfen“ die Rede sei und daß die Einschaltung des Richters nach Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG und § 40 Abs. 1 BGSG (im Unterschied zu der Anfechtungsmöglichkeit nach § 13 Abs. 2 FEVG) kein Rechtsbehelf im rechtstechnischen Sinne sei. Eine sachgerechte (nicht nur an Begriffen orientierte) Auslegung der Vorschrift des § 41 Abs.1 BGSG kann nur dazu führen, daß es nicht der Sinn der gesetzlichen Regelung sein kann, den Betroffenen (welche meist fremden Rechtskreisen entstammen) die für sie in ihrer Situation wichtigste Information vorzuenthalten, daß nämlich das Recht und die Verpflichtung bestehen, unverzüglich eine richterliche Entscheidung herbeizuführen, verbunden mit der Erläuterung, weshalb im konkreten Fall hiervon abgesehen wird.

Dabei haben die genannten Belehrungen zu § 13 Abs. 2 FEVG und § 40 Abs. 1 BGSG natürlich auch die Benennung des örtlich und sachlich zuständigen Gerichts einzuschließen, damit der Betroffene notfalls (z.B. über eine Vertrauensperson) von sich aus tätig werden kann. Die entsprechenden Belehrungen sind zweckmäßiger Weise in allen einschlägigen Sprachen bereitzuhalten und dem Betroffenen sofort bei Einleitung einer unter Richtervorbehalt stehenden Maßnahme auszuhändigen.

3.Zwei Beispiele aus der täglichen Arbeit desBundesgrenzschutzes im Flughafenbereich

Nach diesen einleitenden Bemerkungen soll die Anwendung des Richtervorbehalts anhand zweier typischer Fallgestaltungen aus der täglichen Arbeit des BGS im Flughafenbereich näher erläutert werden.

3.1. Einreise (Beispiel 1)

Bei der Einreise kommt es immer wieder dazu, daß Betroffene festgehalten und zur Dienststelle mitgenommen werden müssen, um die Grenzübertrittsberechtigung zu prüfen. In diesem Augenblick setzen der Richtervorbehalt nach § 40 Abs. 1 in Verbindung mit § 23 Abs. 3 Satz 4 BGSG (unverzügliche Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung) und die vorstehend behandelten Belehrungspflichten nach § 41 Abs. 1 BGSG ein. Von der unverzüglichen Vorführung kann nach § 40 Abs. 1 Hs. 2 BGSG ausnahmsweise nur dann abgesehen und die beabsichtigte Maßnahme sofort durchgeführt werden, wenn die Herbeiführung der richterlichen Entscheidung (über die Freiheitsentziehung) voraussichtlich längere Zeit in Anspruch nehmen würde, als zur Durchführung der Maßnahme notwendig wäre (Kurzzeitklausel) und wenn der Betroffene nach Belehrung nicht widerspricht. Im einzelnen gilt folgendes:

3.1.1Zeitpunkt der Einschaltung des Richters

Erfolgt die versuchte Einreise zu einem Zeitpunkt, zu dem der zuständige Richter erreichbar ist, gibt es keine generelle „richterfreie“ Prüfungszeit von rund zwei Stunden oder ähnliches. Daß so etwas aus der Regelung des § 40 Abs. 1 BGSG nicht herleitbar ist, bedarf keiner Erläuterung. Selbst wenn man unterstellt, daß die Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung 2 Stunden in Anspruch nimmt (der Zeitraum kann je nach Lage der Dienststelle länger, aber auch ganz erheblich kürzer zu bemessen sein), kann nach § 40 Abs. 1 BGSG nur dann von einer unverzüglichen richterlichen Vorführung abgesehen werden, wenn der Betroffene einverstanden ist und wenn mit gutem Grund (der Grund und das Einverständnis des Betroffenen sind aktenkundig zu machen) damit zu rechnen ist, daß innerhalb dieses Zeitraums die Überprüfung der behaupteten Grenzübertrittsberechtigung abgeschlossen sein wird und der Betroffene dann wieder freigelassen werden kann. Zeichnet sich demgegenüber von vornherein ab, daß mit einer kurzfristigen Freilassung ohnehin nicht zu rechnen ist, oder kann die Dauer nicht hinreichend sicher prognostiziert werden, dann ist die unverzügliche Einschaltung des Richters geboten, auch wenn dies von dem Betroffenen nicht verlangt wird. Entsprechendes gilt, wenn sich während der zunächst auf kurze Zeit angelegten Überprüfung herausstellt, daß der Betroffene doch länger festgehalten werden muß, als ursprünglich angenommen. Nach Einschätzung des Verfassers ist es den Beamten aufgrund ihrer Erfahrung im Regelfall sehr schnell möglich, ziemlich genau abzuschätzen (zu prognostizieren), ob sich das Festhalten auf einen kurzen Zeitraum beschränken oder längere Zeit in Anspruch nehmen wird.

Hinzuweisen ist allerdings darauf, daß eine sofortige Einschaltung des Richters in der Praxis häufig daran scheitert, daß der zuständige Richter außerhalb der üblichen Dienstzeiten der Ziviljustiz nicht erreichbar ist. Bei versuchter Einreise etwa um 18 Uhr kann von dem BGS in der Regel eine richterliche Entscheidung erst am nächsten Vormittag herbeigeführt werden. Daß dieser Zustand verfassungsrechtlich äußerst bedenklich ist, ist bereits mehrfach moniert worden.[17] Andere Rechtsordnungen mit größerer Verfassungstradition kennen entsprechende Vorkehrungen. Wichtig ist in vorliegendem Zusammenhang, daß das Verhalten der Justiz alle Bemühungen, die Polizeivollzugsbeamten für die Bedeutung und Tragweite des Richtervorbehalts zu sensibilisieren, erheblich erschwert. Sachgerecht und der Bedeutung des in Rede stehenden Grundrechts angemessen wäre es, wenn zwischen dem BGS und den jeweils örtlich zuständigen Amtsgerichten Abstimmungen darüber herbeigeführt würden, zu welchen Uhrzeiten erfahrungsgemäß vermehrt freiheitsentziehende Maßnahmen anfallen, damit die Justiz entsprechende Vorsorge durch die Anwesenheit von mit der Materie vertrauten Richtern treffen kann. Solange dies nicht geschieht, stellt sich die rechtliche Situation für den BGS wie folgt dar:

In der Regel wird der Betroffene bei mehrstündiger Nichterreichbarkeit des Richters nach entsprechender Belehrung damit einverstanden sein, daß die Prüfung der Grenzübertrittsberechtigung auf der Dienststelle ohne vorherige Einschaltung des Richters so lange fortgesetzt wird, bis der Richter erreichbar ist. Beansprucht der Betroffene demgegenüber, daß zunächst, bevor weiteres aufgrund der Freiheitsentziehung mit ihm geschieht (z.B. Durchsuchung nach § 23 Abs. 3 Satz 5 BGSG oder erkennungsdienstliche Behandlung nach § 24 BGSG), eine richterliche Entscheidung herbeigeführt wird, dann ist ihm Gelegenheit zu geben, auf den Richter zu warten, auch wenn dadurch die Prüfung der Grenzübertrittsberechtigung unter Umständen erheblich verzögert wird.

3.1.2.Der Haftantrag

Der von dem BGS zu stellende Haftantrag hat sich an dem jeweiligen Kenntnisstand auszurichten. Ist die Überprüfung der Grenzübertrittsberechtigung noch offen, kann der Antrag nur auf die Regelungen des BGSG gestützt werden mit der Folge, daß die Freiheitsentziehung von dem Richter maximal auf das Ende des der versuchten Eineise folgenden Tages zu befristen ist (§ 42 Abs. 1 BGSG). Für längere Freiheitsentziehungen bietet das BGSG (wenn man von dem hier in der Regel nicht einschlägigen Ausnahmefall des § 42 Abs. 1 Satz 2 und Satz 3 BGBS absieht) keine Rechtsgrundlage.

Zeichnet sich demgegenüber im Zeitpunkt der richterlichen Vorführung bereits deutlich ab, daß auf Zurückweisung zu entscheiden sein wird, kann nach § 60 Abs. 5 in Verbindung mit § 57 Abs.1 AuslG sogleich Vorbereitungshaft (Haft zur Vorbereitung der Zurückweisung) beantragt werden.[18] In diesen Fällen ist der Richter nicht an die Zeitgrenze des BGSG gebunden. Außerdem bedarf es bei dem nachfolgenden Erlaß einer grenzpolizeilichen Anordnung auf Zurückweisung keiner erneuten Haftanordnung (vgl. § 57 Abs. 1 Satz 3 AuslG).

Je nach Kenntnisstand kann sich ein Haftantrag empfehlen, der in erster Linie auf das AuslG (Vorbereitungshaft) und hilfsweise auf das BGSG gestützt ist. Zu beachten ist dann allerdings, daß unter Umständen unterschiedliche Zuständigkeiten bestehen. Für die Haftanordnung nach BGSG ist immer das Amtsgericht zuständig, in dessen Bezirk die Person festgehalten wird (§ 40 Abs. 2 Satz 1 BGSG). Für Verfahren nach dem Ausländergesetz kann es nach § 4 Abs.3 FEVG je nach Bundesland Sonderzuständigkeiten geben.

Außerdem ist zu beachten, daß (abgesehen von Transportmaßnahmen und nur vorübergehender Unterbringung im Gewahrsamsbereich) die Vorbereitungshaft (wie auch die Sicherungshaft) nicht durch den BGS selbst vollzogen werden kann, weil es keine gesetzlichen Regelungen für den Vollzug dieser Haft durch den BGS gibt.[19]

Die besonderen Probleme, die sich (auch unter dem Gesichtspunkt des Richtervorbehalts) dann stellen, wenn während des richterlich angeordneten Gewahrsams oder der Zurückweisungshaft um Asyl nachgesucht oder ein Asylantrag gestellt wird, bedürfen der Darstellung in einem gesonderten Beitrag.[20]

3.2. Rückführung Abzuschiebender (Beispiel 2)

Komplexer gestalten sich die Probleme des Richtervorbehalts im Falle der Rückführung Abzuschiebender durch den BGS.

3.2.1.Die Rückführung als unter Richtervorbehalt stehende Maßnahme

Sofern nicht der Betroffene kraft eigener Einsicht freiwillig reist, ist der gesamte Abschiebungs- und Rückführungsvorgang mit oder ohne Flugbegleitung eine unter Richtervorbehalt stehende Maßnahme. Dies ist zwar - soweit es sich um den verfassungsrechtlichen Begriff der Freiheitsentziehung handelt - für die sogenannte „Direktabschiebung“ (es handelt sich dabei um einen Begriff mit sehr unklaren Konturen) nicht unstreitig,[21] bedarf aber aus der Sicht des BGS, um dessen Tätigkeit es im vorliegenden Beitrag ausschließlich geht, auf der Grundlage des BGSG 1994 keiner vertiefenden Erörterung, und zwar schon aus zwei Gründen:

Einmal gelten für den BGS die speziellen Standards des BGSG 1994, nach denen jede Maßnahme, die über das kurzzeitige Anhalten einer Person hinausgeht (das ist bei der Rückführung zweifelsfrei der Fall), unter Richtervorbehalt steht, und zwar unabhängig davon, ob die Maßnahme vorrangig auf Freiheitsentziehung oder vorrangig auf die Verfolgung eines anderen Zwecks gerichtet ist.[22] Es wird hierzu auf die Darlegungen zu 1.1. verwiesen.

Hinzu kommt, daß nach den Beobachtungen des Verfassers die betroffenen Ausländer einige Stunden (erwünscht sind zwei Stunden) vor dem gebuchten Abflug von der Ausländerbehörde der Flughafen-Dienststelle des Bundesgrenzschutzes zum Zwecke der Rückführung überstellt werden und dort nach Überprüfung und Durchsuchung vom BGS in der Regel bis zum Abflug im Gewahrsamsbereich (Einzelzelle oder Mehrpersonenzelle) untergebracht oder auf andere Weise festgehalten werden, was nach § 40 Abs. 1 BGSG ohnehin ausdrücklich unter Richtervorbehalt steht.[23]

3.2.2. Bereits vorliegende Haftanordnung

Die zuletzt geschilderte Vorgehensweise des BGS ist grundsätzlich unproblematisch, wenn eine Haftanordnung vorliegt, die die Freiheitsentziehung durch den BGS mit abdeckt. Dies ist zum Beispiel dann der Fall, wenn der Betroffene aus der Sicherungshaft heraus zum Flughafen gebracht wird; denn die Haft zur Sicherung der Abschiebung nach § 57 Abs. 2 AuslG dient dazu, den Vollzug der Abschiebung zu ermöglichen,[24] und rechtfertigt es demgemäß (im Rahmen ihrer zeitlichen Geltungsdauer) auch, den Betroffenen im Flughafen, beim Besteigen des Flugzeugs und im Flugzeug selbst festzuhalten (und am Verlassen des Flugzeugs zu hindern),[25] jedenfalls solange die Personen sich in (auf) deutschem Hoheitsgebiet befinden. Ob (und gegebenenfalls durch wen und auf welcher Rechtsgrundlage) außerhalb des deutschen Hoheitsgebiets der Betroffene zum Zwecke der Rückführung festgehalten werden darf oder ob er zum Beispiel bei Zwischenlandungen im Ausland seiner Wege gehen kann, bedarf einer Analyse in einem gesonderten Beitrag.

3.2.3. Keine Anwendung der Kurzzeitklausel

Allerdings liegt nur bei einem Teil der Betroffenen eine Sicherungshaftanordnung vor. Ein anderer Teil der Betroffenen befindet sich bis zum Tag der Abschiebung auf freiem Fuß und wird von der Ausländerbehörde auf dem Arbeitsplatz oder in der Wohnung oder Unterkunft abgeholt und von dort unmittelbar zum Flughafen gebracht.

Eine Rechtsgrundlage dafür, auch die zuletzt genannten Personen ohne richterliche Anordnung zum Zwecke der Rückführung im Gewahrsamsbereich des Bundesgrenzschutzes unterzubringen oder sie sonstwie festzuhalten, besteht nicht. Insbesondere kann ein „richterfreies“ Festhalten dieser Personen nicht auf die in § 40 Abs. 1 Hs. 2 BGSG enthaltene Kurzzeitklausel gestützt werden. Es ist zwar richtig, daß häufig in dem Zeitraum zwischen der Überstellung der Betroffenen durch die Ausländerbehörde und dem gebuchten Abflug eine richterliche Entscheidung nicht mehr herbeigeführt werden kann, wenn nicht der gebuchte Abflug gefährdet werden soll. Dennoch hat dieser Sachverhalt mit der Regelung in § 40 Abs. 1 Hs. 2 BGSG nichts zu tun, und zwar aus mehreren Gründen:

Einmal ist die genannte Regelung nur anwendbar, wenn die Maßnahme, deretwegen die Kurzzeitklausel in Anspruch genommen wird (hier also das Festhalten bis zum Abflug), mit der Wieder-Freilassung des Betroffenen endet, was jedoch bei einer Rückführung nicht zutrifft.[26]

Desweiteren handelt es sich bei der Abschiebungs - und Rückführungsmaßnahme aus der hier maßgeblichen Sicht des Betroffenen um einen einheitlichen Vorgang, der mit der ersten Festnahme durch die Ausländerbehörde beginnt und in der Regel mit Ankunft des Flugzeugs im Zielstaat endet. Dieser Vorgang darf nicht zum Zwecke der Anwendbarkeit der Kurzzeitklausel und damit zur Verkürzung des Rechtsschutzes künstlich in Einzelabschnitte zerlegt werden. Für die Frage, ob die Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung länger dauert als die Maßnahme als Ganzes, wäre deshalb (selbst wenn man § 40 Abs. 1 Hs. 2 BGSG im übrigen für anwendbar hielte) auf die erste Festnahme des Betroffenen durch die Ausländerbehörde zum Zwecke der Abschiebung und Rückführung abzustellen.[27]

Zudem handelt es sich bei der Abschiebungs- und Rückführungsmaßnahme nicht um einen plötzlich auf die Polizei zukommenden Vorgang (nur für diese Fälle ist die Regelung des § 40 Abs. 1 Hs. 2 BGSG bestimmt), sondern um eine Maßnahme, die längere Zeit vorher geplant wird (Beschaffung der Papiere, Buchung des Flugs usw.), so daß entweder eine Vorabentscheidung des Richters einzuholen ist [28] oder - wenn hierdurch die Maßnahme gefährdet würde - der Ablauf zeitlich so einzurichten ist, daß die Einschaltung des Richtersbei bzw. sofort nach der ersten Festnahme sichergestellt werden kann.[29]

Hinzuweisen ist schließlich darauf, daß - unabhängig von den vorstehenden Erwägungen - die Berufung auf die Kurzzeitklausel ohnehin versagen würde, wenn eine mehrstündige Verspätung des gebuchten Fluges (die nach den Erfahrungen des Verfassers immer wieder vorkommt) avisiert wird und dann ausreichend Zeit für eine richterliche Vorführung besteht.

3.2.4.Der Haftantrag

Der notwendige Haftantrag anläßlich der ersten Festnahme richtet sich bei den bis dahin auf freiem Fuß befindlichen Personen im Regelfall nach § 57 Abs. 2 Satz 2 AuslG (sog. kleine Sicherungshaft),[30] sofern nichtauch die Voraussetzungen für einen Haftantrag nach § 57 Abs. 2 Satz 1 AuslG vorliegen.[31]

Die Haftanordnung ist in erster Linie von der Ausländerbehörde einzuholen und dem BGS nach § 40 Abs. 3 BGSG in direkter oder analoger Anwendung bei Überstellung des Betroffenen auszuhändigen.[32] Aber auch der BGS kann insoweit nach § 63 Abs. 4 Nr. 1 AuslG selbst vorbereitend tätig werden.

Ob der Haftrichter im Einzelfall zur Sicherung des Rückführungsvorgangs auch eine Unterbringung in einer Gewahrsamszelle des BGS für zulässig oder weniger einschneidende freiheitsentziehende Maßnahmen für ausreichend hält, ist im Rahmen dieses Beitrags nicht zu erörtern.

4. Drei Schlußbemerkungen

In zunehmendem Maße werden Betroffene noch auf deutschen Hoheitsgebiet (dies gilt auch für die Übergabe an der Flugzeugtür) zum Zwecke der Rückführung in die Obhut ausländischer Sicherheitskräfte gegeben, und zwar mit teilweise unvorhersehbaren Konsequenzen.[33] Die sich hierbei ergebenden Fragen sind bisher kaum in die juristischen Diskussion eingegangen und können auch in diesem Beitrag mangels ausreichender Kenntnis der Grundlagen für eine solche Handhabung derzeit nicht zufriedenstellend beantwortet werden.

Nach der Verfassung ist der Schutz der Freiheit der Person der alleinigen Verantwortung der Gerichte anvertraut. Dies bedeutet aber auch, daß über Zweifelsfragen nicht die Vollzugsorgane, sondern die Gerichte zu entscheiden haben und daß deshalb diese Zweifelsfragen an die Gerichte (hier: die Zivilgerichte) heranzutragen und nicht von ihnen fernzuhalten sind.[34] Dies entspricht den Grundsätzen ordnungsgemäßer Verwaltung und dient zugleich dem Schutz der Bediensteten.

Im übrigen ist zur Vermeidung von Mißverständnissen darauf hinzuweisen, daß dieser Beitrag (außer den beiden Beispielen zu

3.1. und 3.2.) nicht alle Bereiche detailliert behandelt, in denen der Richtervorbehalt die Tätigkeit des BGS überlagert oder überlagern kann; dies gilt insbesondere für das nicht nur kurzzeitige Anhalten im Flugzeug oder Transitbereich bei der (versuchten) Einreise und für die Tätigkeit des BGS im Zusammenhang mit dem Flughafenverfahren. Außerdem bedürfen diejenigen Rückführungsmaßnahmen, die über die bloße Freiheitsentziehung hinausgehen, sowie deren rechtsstaatliche Kontrolle besonderer Behandlung; dies betrifft insbesondere den gesamten Bereich des unmittelbaren Zwangs.