MELCHIOR – ABSCHIEBUNGSHAFT

RECHTSPRECHUNGSÜBERSICHT

HAFTDAUER

Diese Seite ist Bestandteil des von Klaus Melchior in Düsseldorf herausgegebenen Internet-Kommentars zur Abschiebungshaft (dort unter Anlage – Arbeitshilfen). Der Kommentar, der noch im Aufbau ist, kann hier aufgerufen werden. Es gelten allein die Nutzungsbedingungen des Autors.

Kurzübersicht über die seit 1998 veröffentlichte Rechtsprechung zur Frage der Haftdauer bei Sicherungshaft mit einleitenden und weiterführenden Hinweisen (zusammengestellt von Klaus Melchior). Die Übersicht dient lediglich der Information und enthält keine eigene abschliessende Stellungnahme zu der jeweiligen Thematik.

Die Übersicht wird laufend ergänzt.

Bearbeitungsstand: 01. Oktober 2002

Ergänzungen oder Änderungen gegenüber der Loseblatt-Version sind hellgrau markiert

Auf neuere (noch nicht eingearbeitete) Entscheidungen wird in GRÜN hingewiesen

GLIEDERUNG:

Haftdauer und Beschleunigungsgebot

(Loseblatt = 1205 ff)

Die Regelung des § 57 II 4 AuslG

**. Allgemeine Bemerkungen

(Loseblatt = 1220 ff)

**. Laufendes Ermittlungsverfahren

(Loseblatt = 1230 ff)

**. Paßlosigkeit ..und Rückübernahmeabkommen

(Loseblatt = 1238 ff)

**. Eilanordnung

(Loseblatt = 1245 ff)

**. Scheitern der Abschiebung und Flugverzögerungen

(Loseblatt = 1252 ff)

Die Regelung des § 57 III 2 AuslG.. (Verhindern)

(Loseblatt = 1260 ff)

Erschöpfung der Haft

(Loseblatt = 1280 ff)

Verbrauch der Haft

(Loseblatt = 1290 ff)

Checkliste

(Loseblatt = 1295 ff)

Fristberechung – Haftzeiten

(Loseblatt = 1298 ff)

Haftdauer und Beschleunigungsgebot:
.

Zum Beschleunigungsgebot neuerdings OLG Celle v. 18.12.2003 - 9-tägige Untätigkeit der Behörde (als Volltext im Anhang)

Zum Beschleunigungsgebot neuerdings OLG Celle v. 18.06.2003 (als Volltext im Anhang) und Anmerkung hierzu (Arbeitshilfen)

ebenso neuerdings OLG Frankfurt/M v. 07.04.2003 (als Volltext im Anhang)

ebenso neuerdings OLG Köln v. 16.12.2002 (als Volltext im Anhang)

Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG:

Die Freiheit der Person ist unverletzlich.

Die Abschiebungshaft ist ein gesetzlich legitimierter Eingriff in das nach Art. 2 Abs.2 Satz 2 GG geschützte Grundrecht der Freiheit der Person (vgl. § 103 Abs. 1 AuslG). Aber auch gesetzlich legitimierte Grundrechtseingriffe sind auf das unbedingt erforderlich Maß zu beschränken. Es besteht deshalb die Verpflichtung der Behörden und Gerichte, die Abschiebung, deren Sicherung die Haft allein dient, mit größtmöglicher Beschleunigung zu betreiben, um so den Zeitraum der Freiheitsentziehung möglichst kurz zu halten (vgl. hierzu im einzelnen: Piorreck in "Neue Regierung – neue Ausländerpolitik ?", 1999, S. 465, 466 ff).

Das so beschriebene verfassungsrechtliche Beschleunigungsgebot ist unmittelbar aus Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG abzuleiten (vgl. BayObLGZ 2000, 203, 204/205 und so jetzt auch ausdrücklich AuslG-VwV Nr. 57.0.0) und hat inzwischen allgemeine Anerkennung auch in der Rechtsprechung zur Abschiebungshaft gefunden. Die Haft ist danach auf den Zeitraum zu begrenzen, der unbedingt erforderlich ist, um die Abschiebung vorzubereiten und durchzuführen.

Das Beschleunigungsgebot ist bereits bei der ersten richterlichen Entscheidung zu beachten. Zwar stellen die in den Haftanordnungen genannten Fristen (6 Wochen, 3 Monate usw.) immer nur Höchstfristen dar, auch wenn dies im Beschluß nicht ausdrücklich gesagt sein sollte. Es war früher üblich, bei fehlenden Papieren eine Erstanordnung für 3 Monate zu erlassen. Nach OLG Düssseldorf in NVwZ 1998 Beilage S. 23 ist eine Haftanordnung von drei Monaten in der Regel nicht zu beanstanden, wenn Paßersatzpapiere beschafft werden müssen, wobei aber etwas anderes gilt, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorliegen, daß die Beschaffung der Papiere sowie die nachfolgende Abschiebung innerhalb eines kürzeren Zeitraums organisiert werden können (OLG Düsseldorf a.a.O.). Viele Instanzgerichte sind inzwischen zu Recht dazu übergegangen, die Erstanordnung auch bei fehlenden Papieren auf einen kürzeren Zeitraum als 3 Monate zu beschränken. Richtig wird verfahren, wenn die Erstanordnung bereits durch den Richter auf einen Zeitraum begrenzt wird, der nach den vorliegenden Erfahrungen bei größtmöglicher Beschleunigung unbedingt erforderlich ist, um die Abschiebung vorzubereiten und durchzuführen (vgl. hierzu auch z.B. BayObLGZ 1998, 130, 132 mit weiteren Nachweisen und OLG Köln vom 24.10.2001 – 16 Wx 235/01 – als Volltext im Anhang). Nur hierdurch werden mißverständliche Signale an die Ausländerbehörden vermieden. Außerdem würde sich das Gericht der ihm allein obliegenden Kontrolle der Einhaltung des verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebots begeben, wenn der Ausländerbehörde von vornherein Haftzeiten zugestanden würden, die über das unbedingt erforderliche Maß hinausgehen (vgl. hierzu OLG Köln vom 24.10.2001 – 16 Wx 235/01 – als Volltext im Anhang). Im übrigen sollte stets der Tag, bis zu dessen Ablauf Haft maximal zulässig ist, kalendermäßig bezeichnet werden, um unzulässige Überschreitungen der Zeitgrenzen zu vermeiden (Einzelheiten hierzu: nachstehend bei Fristberechnung = Loseblatt 1298 ff).

Bei der Bemessung des Zeitraums wird - jedenfalls nach der bisherigen Praxis - auf die Erfahrungen mit den Heimatbehörden des konkreten Landes abgestellt. Außerdem werden die notwendigen Zeiträume in der Regel unterschiedlich zu bemessen sein, je nachdem ob keinerlei Papiere vorliegen oder ob bereits ein (wenn auch abgelaufener) Paß oder ein sonstiges Identitätsdokument vorhanden sind. Die Behörden (Zentralen Ausländerbehörden) verfügen insoweit über einen umfangreichen Erfahrungsschatz, so daß in jedem Haftantrag ohne weiteres von dem Haftrichter eine konkrete und nachprüfbare Begründung für die benötigte Haftdauer verlangt werden kann und muß. Notfalls sollte der Haftrichter zunächst eine nur kurzzeitige einstweilige Anordnung nach § 11 FEVG erlassen und einen in diesen Fragen kompetenten Behördenmitarbeiter von Amts wegen hören bzw. als Zeugen vernehmen. Noch wünschenswerter ist es natürlich, wenn Haftrichter tätig sind, die selbst auf langjährige Erfahrungen in diesem Arbeitsbereich zurückgreifen können und deshalb in der Lage sind, die notwendige Haftdauer im konkreten Fall einzuschätzen. Leider werden jedoch in einigen Bezirken die Abschiebungshaftsachen immer noch den jüngsten (unerfahrenen) Richtern zugeschoben.

Kommt des Gericht der Verpflichtung, die Haftanordnung auf den unbedingt notwendigen Zeitraum zu begrenzen, nicht nach, sollte Beschwerde eingelegt oder ein Antrag nach § 10 Abs. 2 FEVG gestellt werden, um die Beachtung des Beschleunigungsgebots von Anfang an sicherzustellen.

Außerdem ist auf die konkrete Festsetzung eines Enddatums innerhalb der zulässigen Zeitgrenzen zu achten. Hierzu siehe ausführlich „Fristberechnung“ (Loseblatt = 1298 ff).

Ob allerdings die bisher in der Praxis übliche Orientierung der Haftdauer an den sehr unterschiedlichen Arbeitsweisen der jeweiligen Heimatbehörden mit Art. 2 II 2 GG vereinbar ist, erscheint mehr als zweifelhaft.

Kommt die Ausländerbehörde mit der ihr nach den vorgenannten Kriterien in der Erstanordnung zur Verfügung gestellten Zeit nicht aus, wird sie einen Verlängerungsantrag stellen, in dessen Rahmen dann zu prüfen ist, ob die Behörde dem verfassungsrechtlichen Beschleunigungsgebot ausreichend Rechnung getragen hat und weshalb sie mit der ihr in der Erstanordnung zur Verfügung gestellten Zeit nicht ausgekommen ist. Sachgerecht kann eine solche Prüfung nur geschehen, wenn die Behörde alles, was sie in der Zwischenzeit unternommen hat, nachvollziehbar und nachprüfbar darlegt und belegt. Auch die AuslG-VwV Nr. 57.0.1.5.1 verlangt jetzt zumindest Angaben mit Datum und konkreter Bezeichnung der Maßnahmen, welche bisher zur Vorbereitung der Abschiebung unternommen wurden. Die Umstände sind von Amts wegen aufzuklären, wobei die freiheitssichernde Funktion des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG auch Maßstäbe für die Aufklärung des Sachverhalts setzt (vgl. BayObLGZ 2000, 203, 205; OLG Frankfurt in NVwZ 1998 Beilage S. 22 mit weiteren Nachweisen). Spätestens bei einem Verlängerungsantrag sollte von dem Haftrichter die vollständige Akte der Ausländerbehörde beigezogen werden, um sich so einen lückenlosen Überblick über die Vorgänge zu verschaffen.

Grundsätzlich ist zu sagen, daß es mit dem Beschleunigungsgebot nicht vereinbar ist, wenn Haftvorgänge mehrere Tage unbearbeitet liegen bleiben oder wenn Anfragen, die telefonisch oder per Fax erfolgen können, auf dem sonst üblichen Postweg erledigt werden. Es wäre auch ein grober Verstoß gegen das Beschleunigungsgebot, wenn etwa die Antragsformulare nur deshalb nicht sofort an das Heimatkonsulat weitergeleitet werden, weil der Film, mit welchem die notwendigen Lichtbilder für den Antrag gemacht wurden, zunächst aufgebraucht werden soll.

In der Rechtsprechung sind im Berichtszeitraum u.a. folgende Fälle eines (möglichen) Verstoßes gegen das Beschleunigungsgebot genannt:

-Die Ausländerbehörde läßt die Bemühungen während eines laufenden Asylverfahrens aus der Haft heraus oder während eines Asylfolgeverfahrens ruhen (OLG Düsseldorf in NVwZ 1998 Beilage S. 23; in NVwZ 1998, 77, 78; OLG Karlsruhe in InfAuslR 1998, 463; OLG Karlruhe in NVwZ 2000 Beilage I S. 111, 112).

- Die Ausländerbehörde legt dem Betroffenen erst 1 Monat nach der Festnahme die Paßantragsformulare vor (BayObLGZ 2000, 203, 205).

- Die Ausländerbehörde veranlaßt die Ausfüllung von Paßantragsformularen im Wege eines schriftlichen Amtshilfeersuchens anstatt den Betroffenen unverzüglich in der nahe gelegenen JVA von einem Mitarbeiter aufsuchen zu lassen (OLG Frankfurt in NVwZ 1998 Beilage S. 22, 23).

- Die Ausländerbehörde versendet die Akte zur Einsichtnahme und bleibt während dieser Zeit untätig (OLG Celle vom 15.03.2001 – 17 W 19/01 – in InfAuslR 2001, 448 f). Der Senat weist zu Recht darauf hin, dass notfalls ein Aktendoppel angelegt werden muß.

In der Rechtsprechung wird zudem gefordert, daß die Ausländerbehörde auch die Zeit zu nutzen hat, während der sich der Betroffene noch in Untersuchungshaft oder Strafhaft oder sonst in öffentlichem Gewahrsam befindet (vgl. BayObLGZ 2000, 203, 205 mit weiteren Nachweisen, BayObLG vom 08.10.2001 – 3Z BR 330/01 – in EZAR 048 Nr. 57 sowie in NVwZ 2002 Beilage I S. 56 – nur Leitsätze - ; OLG Karlsruhe in InfAuslR 1998, 463 f; OLG Karlsruhe in InfAuslR 2000, 234, 235; OLG Frankfurt in NVwZ 1998 Beilage S. 22,23; OLG Frankfurt vom 13.11.1998 – 20 W 442/98 – demnächst im Volltext -; OLG Hamm vom 14.09.2001 – 19 W 114/01 – in InfAuslR 2002, 142). Die Pflicht zur beschleunigten Bearbeitung im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG beginnt bereits dann, wenn sich abzeichnet, daß Haft zur Durchsetzung der Abschiebung erforderlich werden könnte (vgl. hierzu bereits OLG Düsseldorf in FGPrax 1995, 128).

Außerdem wird darauf hingewiesen, daß dem Beschleunigungsgebot besonderes Gewicht zukomme, wenn ein minderjähriger Ausländer in Abschiebungshaft genommen wird (BayObLGZ 2000, 203, 205; BayObLG in InfAuslR 2000, 228 f). Solche Hinweise sollten allerdings nicht zu dem Mißverständnis verleiten, dass es verschiedene Stufen der Beschleunigung gebe. Jede Haftsache ist mit größtmöglicher Beschleunigung zu betreiben. Die Minderjährigen-Sicherungshaft ist ein Sonderproblem, dem bisher in der Rechtsprechung nur geringe Aufmerksamkeit geschenkt wird. Zur Minderjährigenhaft unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit siehe auch BayObLG vom 01.08.2001 – 3Z BR 225/01 – .

Zur Minderjährigen-Haft (16- und 17-Jährige) jetzt:

OLG Koeln vom 11.09.2002 (Volltext im Anhang)

OLG Frankfurt/M vom 30.08.2004 (Volltext im Anhang)

OLG München vom 28.04.2005 (Volltext im Anhang)

OLG München vom 09.05.2005 (Volltext im Anhang)

Kammergericht vom 14.10.200 (Volltext im Anhang)

siehe auch Rundbrief 19/2005

OLG Zweibrücken vom 09.03.2006 (Volltext im Anhang)

siehe auch Rundbrief 08/2006

OLG Frankfurt/M vom 12.01.2006 (Volltext im Anhang)

siehe auch Rundbrief 09/2006

Soweit es um vorbereitende Maßnahmen während (noch) laufender Untersuchungshaft geht, wird der Haftrichter allerdings auch zu klären haben, ob es der Ausländerbehörde überhaupt möglich war, z.B. Konsulatsvorführungen durchzuführen.

Außerdem sind vorbereitende Maßnahmen während eines noch laufenden Asylverfahrens, soweit es um Kontakte mit den Heimatbehörden des Betroffenen (Verfolgerstaat?) geht, nicht unproblematisch. Die Ausländerbehörden werden insoweit im Zweifel z.B. die Grundsätze der Entscheidung des Verwaltungsgerichtshofes BW in InfAuslR 1999, 287 ff zur einschränkenden Auslegung des § 15 Abs. 2 Nr. 6 AsylVerfG zu beachten haben, was auch der Haftrichter berücksichtigen muß (vgl. hierzu auch OLG Karlsruhe in NVwZ 2000 Beilage I S. 111, 112, nach dessen Auffassung den Heimatbehörden jedenfalls Paßantragsunterlagen übersandt werden können).

Eine Verletzung des Beschleunigungsgebots führt dazu, daß die Anordnung oder Fortsetzung der Haft unzulässig ist, soweit die Behörde die ihr verfassungsrechtlich zur Verfügung stehende Zeit nicht genutzt hat (vgl. hierzu OLG Frankfurt in NVwZ 1998 Beilage S. 22 f; OLG Düsseldorf in NVwZ 1998 Beilage S. 23; OLG Karlsruhe in InfAuslR 2000, 234, 235; OLG Karlsruhe in InfAuslR 2000, 235 f und auch schon BGH in NJW 1996, 1996, 2796, 2797). Haft zur Sicherung der Abschiebung ist m.a.W. nur zulässig, wenn und solange die Abschiebung von der Ausländerbehörde, und zwar mit größtmöglicher Beschleunigung betrieben wird (BayObLG vom 26.06.2001 – 3Z BR 204/01 – in InfAuslR 2001, 446). Wäre bei Beachtung des Beschleunigungsgebots die Abschiebung schon aus einer Strafhaft heraus möglich gewesen, kommt Sicherungshaft nicht mehr in Betracht (instruktiv insoweit Beschluss des LG Berlin vom 28.08.2002 – 84 T 210, 222/02 B – demnächst im Volltext).

Die Verletzung des Beschleunigungsgebots kann natürlich auch von dem Betroffenen im Wege eines Haftaufhebungsantrages nach § 10 Abs. 2 FEVG geltend gemacht werden; dies sollte z.B. schon immer dann geschehen, wenn die Antragsunterlagen für die Beschaffung von Ersatzpapieren nicht unverzüglich nach Inhaftnahme zur Ausfüllung vorgelegt werden.

Das Beschleunigungsgebot ist auch bei einem Ausländer, der die Ersatzpapierbeschaffung behindert, zu beachten. Siehe hierzu OLG Dresden vom 24.04.2001 – 15 W 581/01 – in OLG-NL 2001, 189 ff und NVwZ 2001 Beilage I S. 120 – nur Leitsatz . Der Senat hat in der genannten Entscheidung die bereits rund 12 Monate andauernde Sicherungshaft trotz Verhinderns abgebrochen, weil die Ausländerbehörde die Identitätsklärung innerhalb dieses Zeitraums nicht mit der gebotenen Beschleunigung betrieben hatte. Ebenso hat das OLG Düsseldorf in einem Beschluss vom 21.01.2002 – 3 Wx 19/02 – die Haftverlängerung über 6 Monate hinaus abgelehnt, weil bei Beachtung des Beschleunigungsgebots trotz des behindernden Verhaltens der Betroffenen die Voraussetzungen für die Abschiebung vor Ablauf der 6-monatigen Haftzeit hätten geschaffen werden können.

Schließlich ist darauf hinzuweisen, daß das Beschleunigungsgebot nicht nur für die antragstellende Ausländerbehörde gilt, sondern für alle Behörden und Gerichte, sofern deren Maßnahmen und Entscheidungen Einfluss auf die Dauer der Sicherungshaft haben. Relevant wird dies z.B. bei der Stellung eines Asylfolgeantrages aus der Haft heraus. Da die Fortdauer der Haft davon abhängt, ob ein weiteres Asylverfahren durchgeführt wird (§ 71 Abs. 8 AsylVerfG), hat das Bundesamt eine entsprechende Entschliessung mit größtmöglicher Beschleunigung herbeizuführen. Geschieht dies nicht, führt dies zur Haftbeendigung. Die Regelung des § 71 Abs. 8 AsylVerfG rechtfertigt keine zeitlich unbeschränkte Fortdauer der Sicherungshaft (vgl. hierzu bereits BVerfG vom 28.11.1995 – 2 BvR 91/95 – in AuAS 1996, 42 ff). Zwar fällt ein Asylfolgeantrag aus der Haft heraus nicht unter die Regelung des § 14 Abs. 4 AsylVerfG (vgl. Kommentierung zu § 14 Abs. 4 AsylVerfG; Loseblatt = 409 ff). Dennoch könnte sich eine analoge Anwendung der 4-Wochen-Frist in § 14 Abs. 4 Satz 3 AsylVerfG anbieten.

In neuerer Zeit wird in Entscheidungen wiederholt die Frage angesprochen, ob von einer Verletzung des Beschleunigungsgebots auch dann gesprochen werden kann, wenn es zwar objektiv zu einer unnötigen Verzögerung gekommen ist, den mit der Aufenthaltsbeendigung befassten Behörden jedoch kein Schuldvorwurf zu machen ist, weil sie z.B. von einer anderen Behörde oder Gericht unzutreffend, verspätet oder überhaupt nicht über relevante Umstände unterrichtet wurden (vgl. z.B. BayObLG vom 22.03.2001 – 3Z BR 91/01 – in InfAuslR 2001, 345, 346 = unzutreffende Mitteilung über Strafende). Die Frage ist bisher nicht hinreichend geklärt.

Im übrigen ist, um Mißverständnissen vorzubeugen, noch auf folgendes hinzuweisen:

Die Beachtung des Beschleunigungsgebots ist nur eines der Kriterien, die bei der Prüfung der Zulässigkeit der Haft/Haftfortdauer zu prüfen sind. Außerdem sind natürlich die Zeitgrenzen (3, 6 und 18 Monate) zu beachten. Außerdem kann Erschöpfung oder der Verbrauch der Haft auch bei Beachtung des Beschleunigungsgebots vorliegen. Einzelheiten hierzu nachstehend.

Die Regelung des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG

Allgemeine Bemerkungen:

vgl. neuerdings OLG Köln v. 16.12.2002 (als Volltext im Anhang)

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§ 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG:

Die Sicherungshaft ist unzulässig, wenn feststeht, daß aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann.

§ 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG bestimmt, daß die Sicherungshaft unzulässig ist, wenn feststeht, daß aus Gründen, die der Ausländer nicht zu vertreten hat, die Abschiebung nicht innerhalb der nächsten drei Monate durchgeführt werden kann.

Wenn oder sobald die genannten Voraussetzungen vorliegen, darf Haft (auch Überhaft) nicht angeordnet, nicht verlängert und nicht vollzogen werden. Bereits laufende Haftanordnungen sind nicht nur auszusetzen, sondern auch aufzuheben. Die Ausländerbehörden haben von sich aus den Vollzug einer Haftanordnung abzubrechen.

Daß die Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate aus von dem Betroffenen nicht zu vertretenden Gründen undurchführbar ist, kann schon bei dem ersten Haftantrag feststehen (so daß Haft nicht angeordnet werden darf) oder sich während der laufenden Haft ergeben (so daß die Haft sofort zu beenden ist). Demgemäß sind die Voraussetzungen des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG in jeder Lage des Verfahrens zu prüfen, also auch dann, wenn der Betroffene zum Beispiel bereits mehr als 3 oder 6 Monate Haft zurückgelegt hat (vgl. z.B. BayObLG in InfAuslR 2000, 228, 229; in InfAuslR 2000, 453, 454; in InfAuslR 2000, 454, 455; OLG Hamm vom 12.02.2001 – 19 W 20/21 – im Anhang als Volltext). Folglich kann die Regelung des § 57 Abs.2 Satz 4 AuslG auch einem Betroffenen zu Gute kommen, der zwar gebotene Mitwirkungshandlungen verweigert, aber ohnehin aus (anderen) von ihm nicht zu vertretenden Gründen innerhalb der nächsten drei Monate nicht abgeschoben werden kann (z.B. Abschiebungsstop nach § 54 AuslG). Jeder Haftbeschluß oder Haftverlängerungsbeschluß ist demnach unvollständig, in welchem nicht die Voraussetzungen des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG geprüft sind. Dies gilt natürlich auch dann, wenn die Haft nur für 2 Wochen, 6 Wochen od. dgl. angeordnet wird oder die Haftanordnung erst später wirksam werden soll, weil jegliche Haft und Haftanordnung von Anfang an unzulässig sind oder unzulässig werden, wenn oder sobald die Voraussetzungen des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG vorliegen. Demgemäß hat auch jeder Haftantrag und jeder weitere Haftverlängerungsantrag der Behörde eine nachvollziehbare und nachprüfbare Stellungnahme zu § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG zu enthalten.

Nach den vorstehend geschilderten Grundsätzen, die allgemeiner Auffassung entsprechen, darf der Haftrichter die Haft nicht anordnen, fortsetzen oder verlängern, wenn folgende zwei Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

(a) Es steht fest, daß die Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate nicht durchgeführt werden kann.

(b) Der Betroffene hat die Gründe dafür, daß die Abschiebung innerhalb der nächsten drei Monate nicht durchgeführt werden kann, nicht zu vertreten.

Die Tragweite der Regelung des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG erschöpft sich allerdings nicht in der jeweils vorausschauenden Prüfung der Frage, was in den nächsten (also kommenden) drei Monaten vermutlich geschehen wird. Spätestens seit der Entscheidung des BGH vom 11.07.1996 – V ZB 14/96 – (in NJW 1996, 2796 f) ist vielmehr bei Haftverlängerungen auch (zusätzlich) eine rückschauende Prüfung anzustellen und die Haftverlängerung zu verweigern, wenn die Abschiebung in den zurückliegenden drei Monaten aus Gründen unterblieben ist, die der Betroffene nicht zu vertreten hat. Der Wichtigkeit halber soll die entscheidende Passage aus der genannten BGH-Entscheidung nochmals in Erinnerung gerufen werden:

" Daraus wird zu Recht gefolgert, daß die Verlängerung einer zunächst in zulässiger Weise auf drei Monate befristeten Haftanordnung ebenfalls unzulässig ist, wenn die Abschiebung aus Gründen unterblieben ist, die von dem Ausländer nicht zu vertreten sind.“

Bei Haftverlängerungsanträgen über drei Monate hinaus ist deshalb nach § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG nicht nur eine prognostische Prüfung vorzunehmen, sondern zugleich auch zu klären, weshalb die Haft in den letzten drei Monaten unterblieben ist. Ausdrücklich jetzt auch OLG Düsseldorf in NVwZ 1998 Beilage S. 77, 78.

Gründe, welche der Abschiebung entgegenstehen, können tatsächlicher Natur (z.B. längere Reiseunfähigkeit) oder auch rechtlicher Natur (z.B. Eilrechtsschutz) sein. Es ist allerdings immer darauf zu achten, daß nachträglich auch Umstände eintreten können, die einer Haft unabhängig von der 3- Monatsfrist oder einem Vertretenmüssen des Betroffenen entgegenstehen, z.B. wenn die Vollziehbarkeit der Abschiebungsandrohung aufgrund einer Eilentscheidung des Verwaltungsgerichts entfällt und damit die Aufenthaltgestattung fortbesteht (§ 67 Abs. 1 Nr. 4 AsylVerfG).

Der bis dahin verbreiteten Auffassung, daß der Ausländer im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG nur solche Abschiebungshindernisse zu vertreten hat, deren Beseitigung von seinem Willen abhängt, ist der BGH nicht gefolgt. Dem Betroffenen können nach Auffassung des BGH vielmehr auch solche Umstände zum Nachteil gereichen, die, "von ihm zurechenbar veranlaßt", dazu geführt haben, daß ein Abschiebehindernis überhaupt erst eingetreten ist (BGH in NJW 1996, 2796, 2797). Dies gilt nach der Auffassung des BGH jedenfalls dann, wenn der Betroffene eine Verzögerung der Abschiebung bewirkt (im konkreten Fall: seine Paßlosigkeit), nachdem gegen ihn eine bestandskräftige Anordnung erlassen worden ist (BGH a.a.O.). Ob diese Lösung des BGH (Zurechenbarkeit der verzögernden Umstände) geeeignet ist, alle Problemfälle im Rahmen des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG zufriedenstellend zu lösen, erscheint sehr zweifelhaft.

Die klassisschen (unstreitigen) Fälle für die Anwendung des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG sind die, in denen Abschiebungen nach § 54 AuslG für 3 Monate oder länger ausgesetzt sind oder in denen Abschiebungen in bestimmte Länder auf absehbare Zeit faktisch nicht möglich sind. Aus der Sicht der Haftrichter ist es wichtig, von entsprechenden Anordnungen/Umständen durch die zuständigen Behörden sofort unterrichtet zu werden (was leider nicht überall geschieht), damit unrichtige Haftentscheidungen vermieden und bereits erlassene Haftentscheidungen von Amts wegen (§ 10 Abs. 1 FEVG) daraufhin überprüft werden können, ob sie unter die jeweiligen Regelungen/veränderten Umstände fallen. Im übrigen hat sich die Rechtsprechung im Berichtszeitraum besonders mit den nachstehenden Fallgestaltungen befasst:

Die Regelung des § 57 II 4 AuslG

Einzelfälle: Laufendes Ermittlungsverfahren

Vgl. neuerdings OLG Düsseldorf vom 30.04.2004 (als Volltext im Anhang) Siehe hierzu ausführlich Rundbrief 12/2004.

Vgl. neuerdings OLG Zweibrücken vom 30.12.2002 (als Volltext im Anhang)

§ 64 Abs. 3 Satz 1 AuslG:

Ein Ausländer, gegen den öffentliche Klage erhoben oder ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet ist, darf nur im Einvernehmen mit der zuständigen Staatsanwaltschaft ausgewiesen und abgeschoben werden.

Ein weiterer klassischer Fall für die Anwendung bzw. Anwendbarkeit des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG ist der, daß gegen den Betroffenen ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren eingeleitet oder öffentliche Klage erhoben ist und das Einvernehmen der zuständigen Staatsanwaltschaft (§ 64 Abs. 3 Satz 1 AuslG) mit einer Abschiebung nicht vorliegt. Mit der Problematik befassen sich im Berichtszeitraum mehrere Entscheidungen.

Das Schlew.-Holst. OLG geht in seiner Entscheidung in FGPrax 2000, 167 in Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung davon aus, daß die Anordnung von Sicherungshaft (auch in der Form der Überhaft) unzulässig ist, wenn das laufende Strafverfahren länger als drei Monate dauert und eine Abschiebung innerhalb der 3-Monatsfrist am Einvernehmen der Staatsanwaltschaft scheitert. Die Sache wurde an das Langericht zurückverwiesen, weil entsprechende Feststellungen nicht getroffen worden waren.

In einer weiteren Entscheidung hatte sich das Schlesw.-Holst. OLG mit einer Sache (ebenfalls Überhaftfall) zu befassen, in der zwar ebenfalls das Einverständnis der Staatsanwaltschaft nicht vorlag, aber bereits Termin zur Hauptverhandlung innerhalb der 3-Monatfrist anberaumt war. Das OLG hat in diesem Fall einen Einfluß des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG auf die Haft-Entscheidung schon deshalb verneint, weil die Hauptverhandlung auch mit einer Einstellung oder einem Freispruch des Betroffenen enden und der Betroffene dann auch ohne Einverständnis der Staatsanwaltschaft innerhalb der 3-Monatfrist abgeschoben werden könne (FGPrax 2000, 214). Weiterhin enthält die Entscheidung die Feststellung, daß sich der Abschiebehaftrichter in diesem Stadium des Strafverfahrens keine genauere Auffassung über den vermutlichen Verlauf und Ausgang des Strafverfahrens bilden müsse (FGPrax 2000, 214). Diese zuletzt genannte Feststellung erscheint zumindest für solche Fälle zweifelhaft, in denen bei Durchsicht der Ermittlungsakten kein ernsthafter Zweifel an einer längerfristigen Freiheitsstrafe bestehen kann.

Das BayObLG hat sich in einer Entscheidung vom 20.04.2001 – 3Z BR 136/01 – in einem Überhaftfall (drei Monate im Anschluß an die bestehende Untersuchungshaft) auf die Feststellung beschränkt, die Prognose des LG, dass die Abschiebung des Betroffenen innerhalb der nächsten drei Monate nicht unmöglich sei, sei rechtlich nicht zu beanstanden; daß das Strafverfahren gegen den Betroffenen länger als diesen Zeitraum dauern würde, sei nicht festgestellt.

Das OLG Düsseldorf hatte unter dem 25.01.2001 (FGPrax 2001, 130 = InfAuslR 2001, 340 f) einen Überhaftfall (Sicherungshaft im Anschluß an Untersuchungshaft) zu entscheiden, in welchem die Staatsanwaltschaft ihr Einvernehmen nach § 64 Abs. 3 AuslG verweigert und die Ausländerbehörde dennoch Sicherungshaft mit der Begründung beantragt hatte, daß mit dem rechtskräftigen Abschluß des Strafverfahrens wahrscheinlich vor Ablauf von drei Monaten zu rechnen sei. Der Senat hat den stattgebenden Beschluß des LG aufgehoben und die Sache u.a. mit folgenden Maßgaben zurückverwiesen:

- Werde von der StA die Zustimmung verweigert, scheide die Anordnung von Abschiebungshaft grundsätzlich aus, weil in der Regel nicht damit gerechnet werden könne, daß das Strafverfahren binnen der Dreimontafrist beendet und die Abschiebung in der nach Beendigung dieses Verfahrens noch verbleibenden Restfrist durchgeführt werden könne.

- Der Hinweis auf einen kurzfristig in der Strafsache anstehenden Hauptverhandlungstermin rechtfertige allein keine andere Beurteilung, weil das Einvernehmenserfordernis erst entfalle, wenn das Strafverfahren durch Einstellung, rechtskräftigen Freispruch oder Beendigung der Strafvollstreckung beendet sei.

- Die Dreimonatsfrist des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG beginne nicht erst mit dem Vollzug der Abschiebungshaft, sondern bereits mit deren Anordnung.

Das BayObLG hatte sich in einer Entscheidung vom 18.07.2001 – 3Z BR 181/01 – (= NVwZ 2002 Beilage I S. 15 – nur Leitsatz) mit folgendem Sachverhalt zu befassen: Das Amtsgericht hatte mit sofortiger Wirksamkeit Abschiebungshaft auf die Dauer von längstens sechs Wochen im Anschluß an bestehende Untersuchungshaft angeordnet. Das LG hatte die sofortige Beschwerde des Betroffenen zurückgewiesen. Nach sofortiger weiterer Beschwerde des Betroffenen hat die Ausländerbehörde den Haftantrag zurückgenommen. Im Rahmen der zu treffenden Kostenentscheidung hat das BayObLG festgestellt, dass der Betroffene bereits vor Erlaß der Haftanordnung zu einer – wenn auch noch nicht rechtskräftig – Freiheitsstrafe von drei Jahren sieben Monaten verurteilt worden war, und hierzu ausgeführt :

Nach der noch nicht rechtskräftigen Verurteilung ... ließ sich auschließen, daß sich der staatliche Strafanspruch innerhalb von drei Monaten ab Haftanordnung durch Einstellung, rechtskräftigen Freispruch oder Beendigung der Strafvollstreckung endgültig erledigen würde. Daher wäre die Zustimmung der Staatsanwaltschaft zur Abschiebung gemäß § 64 Abs. 3 AuslG erforderlich gewesen (vgl. OLG Düsseldorf FGPrax 2001, 130). Nachdem diese nicht eingeholt worden war, bestand ein Abschiebungshindernis, das der Betroffene nicht zur vertreten hatte (SchlHOLG FGPrax 2000, 167 m.w.N.).

In der vom BayObLG unter dem 02.08.2001 – 3Z BR 237/01 – ( InfAuslR 2002, 314 f) entschiedenen Sache hatte das Amtsgericht Haft von längstens sechs Wochen im Anschluss an bestehende Untersuchungshaft angeordnet. Zu § 64 Abs. 3 AuslG hat der Senat festgestellt, dass die derzeitige Verweigerung der Zustimmung der Staatsanwaltschaft zur Durchführung der Abschiebung kein Hindernis für die Haftanordnung bilde, weil der staatliche Strafanspruch innerhalb von drei Monaten etwa durch Verurteilung zu freiheitsentziehenden Maßnahmen, die durch Anrechnung der Untersuchungshaft möglicherweise als vollständig verbüßt gelten könnten, oder durch rechtskräftigen Freispruch erledigt sein könne.

In der Sache BayObLG vom 21.08.2001 – 3Z BR 277/01 – hatte das Amtsgericht Überhaft (in Anschluß an Untersuchungshaft) für längstens drei Monate angeordnet. Das BayObLG hat die Sache u.a. im Hinblick auf § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG zurückverwiesen, weil im Hinblick auf die Schwere des Tatvorwurfs (der Betroffene war inzwischen noch nicht rechtskräftig zu einer Freiheitsstrafe von zwei Jahren sechs Monaten verurteilt worden) in Betracht komme, dass sich der staatliche Strafanspruch nicht innerhalb von drei Monaten ab Haftanordnung durch Einstellung, rechtskräftigen Freispruch oder Beendigung der Strafvollstreckung endgültig erledigt und der Betroffene innerhalb der genannten Frist nicht ohne die Zustimmung der Staatsanwaltschaft abgeschoben werden kann.

Das LG Bielefeld hatte sich in einer Entscheidung vom 13.06.2001 – 25 T 273/01 – in InfAuslR 2001, 347 ff mit einem Fall zu befassen, in welchem Überhaft im Anschluss an Untersuchungshaft beantragt war und die Staatsanwaltschaft mitgeteilt hatte, dass kein Einverständnis mit einer Abschiebung vor Abschluss des Strafverfahrens bestehe und aus der Sicht der StA eine Abschiebung binnen 3 Monaten nicht möglich sei. Das LG hat den Überhaftantrag zurückgewiesen und dabei festgestellt, dass die 3-Monatsfrist des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG auch bei einer Überhaftanordnung mit Erlass des Beschlusses beginnt.

Etwas außerhalb der bisherigen Rechtsprechung bewegt sich eine Entscheidung des OLG Dresden vom 02.04.01 – 15 W 478/01 – in NVwZ 2001 Beilage I S. 119 f , wenn dort angezweifelt wird, ob sich der von Sicherungshaft Betroffene zur Begründung seiner weiteren Beschwerde auf das mangelnde Einvernehmen der Staatsanwaltschaft nach § 64 Abs. 3 AuslG überhaupt berufen könne, und im übrigen davon ausgegangen wird, daß jedenfalls in der konkreten Konstellation Sicherungshaft (im Anschluß an laufende Untersuchungshaft) auch ohne eine Erklärung nach § 64 Abs. 3 AuslG angeordnet werden dürfe, weil das fehlende Einvernehmen im Falle späterer Abschiebung jederzeit nachgeholt werden könne. Begründet wird dies damit, dass wegen noch ausstehender Passersatzpapierbeschaffung offen sei, ob im Zeitpunkt der erst nach PEP-Beschaffung möglichen Abschiebung das Einvernehmen der Staatsanwaltschaft überhaupt noch erforderlich sei und bejahendenfalls es dem Betroffenen freistehe, die Auswirkungen eines etwa fehlenden Einvernehmens auf die ihm drohende Abschiebung verwaltungsgerichtlich überprüfen zu lassen, falls man den drittschützenden Charakter des § 64 Abs. 3 AuslG bejahe.

Im übrigen besteht in der Rechtsprechung Übereinstimmung, daß es der Betroffene nicht im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG zu vertreten hat, wenn die Staatsanwaltschaft das Einvernehmen nicht erklärt ( vgl. z.B. BayObLG vom 18.07.2001 – 3Z BR 181/01 –; OLG Düsseldorf in FGPrax 2001, 130 = InfAuslR 2001, 340 f; OLG Frankfurt in StV 2000, 377; Schlesw. Holst. OLG in FGPRax 2000, 214 und in FGPrax 2000, 167).

Das OLG Frankfurt (StV 2000, 377) befasst sich in diesem Zusammenhang mit den Aufgaben des Abschiebungs-Haftrichters und hat hierzu festgestellt, daß die Prüfung der Frage, ob die Voraussetzungen des § 64 Abs. 3 AuslG vorliegen, ohne Einschränkung zu den Ermittlungspflichten des Abschiebungs-Haftrichters im Sinne des § 12 FGG gehöre.

Hinzuweisen ist ergänzend darauf, daß § 64 Abs.3 Satz 1 AuslG nicht nur zu beachten ist, wenn sich der Betroffene in Untersuchungshaft befindet, sondern auch dann, wenn er auf freiem Fuß ist, falls nur ein Ermittlungsverfahren läuft (vgl. Schlesw.-Holst. OLG in FGPrax 2000, 167).

Wegen der Pflicht zur unverzüglichen Unterrichtung der Ausländerbehörden über die Einleitung eines Strafverfahrens siehe § 76 Abs. 4 AuslG.

Für die Abschiebung bereits rechtskräftig Verurteilter gelten im übrigen die speziellen Regelungen des § 456 a StPO .

§ 456 a Abs. 1 StPO:

Die Vollstreckungsbehörde kann von der Vollstreckung einer Freiheitsstrafe ... absehen, wenn der Verurteilte ... aus dem Geltungsbereich dieses Bundesgesetzes ausgewiesen wird.

Auf die ausführlichen Darlegungen zu dieser Problematik von Peglau in ZAR 2002, 242 f ist zu verweisen.

Die Regelung des § 57 II 4 AuslG
Einzelfälle: Paßlosigkeit

Zu Algerien neuerdings OLG Düsseldorf vom 03.11.2003 (als Volltext im Anhang)

Zu Indien neuerdings Kammergericht vom 08.09.2003 (als Volltext im Anhang)

Zu Indien neuerdings OLG Frankfurt/M v. 12.08.2003 (als Volltext im Anhang)

Zu Indien neuerdings BayObLG v. 28.07.2003 (als Volltext im Anhang)

Zu Indien neuerdings Pfälz. OLG Zweibrücken v. 02.07.2003 (als Volltext im Anhang)

Zu Indien neuerdings OLG Köln v. 14.05.2003 (als Volltext im Anhang)

Zu Indien neuerdings OLG Düsseldorf v. 25.11.2002 (als Volltext im Angang)

Zu Indien neuerdings OLG Oldenburg v. 17.10.2002 (als Volltext im Anhang)

ZuMarokko neuerdings OLG Köln v. 13.10.2004 (als Volltext im Anhang)

Zu Marokko neuerdings OLG Celle vom 16.10.2003 (als Volltext im Anhang)

Zu Marokko neuerdings AG Moers v. 26.08.2003 (als Volltext im Anhang)

Zu Pakistan vgl. Rundbrief 11/2005

Zu Iran (Freiwilligkeitserklärung) OLG Köln vom 10.02.2006 (als Volltext im Anhang) und Rundbrief 08/2006

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Die Frage, ob und inwieweit die Regelung des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG im Falle der Paßlosigkeit anzuwenden ist, ist bislang immer noch nicht hinreichend befriedigend geklärt. Es geht dabei um die Fälle, in denen der Betroffene von Anfang an alle Mitwirkungspflichten zur Beschaffung der Paßersatzpapiere ordnungsgemäß erfüllt und dennoch infolge der Arbeitsweise der Heimat-Behörden die Beschaffung so lange dauert, daß die Abschiebung innerhalb der 3-Monatfrist nicht erfolgen kann oder erfolgen konnte.

Die bereits erörterte BGH-Entscheidung (NJW 1996, 2796 f) betraf einen Fall, in welchem der Betroffene nach bestandskräftiger Abschiebungsandrohung und vor Inhaftierung zugestandenermaßen seinen Reisepaß weggeben hatte, um seine Abschiebung zu verzögern. Der Sachverhalt ist nicht typisch. In der Regel geht es vielmehr um Fälle, in denen der Betroffene nie einen Paß besessen hat oder diesen an einen Schleuser abgeben mußte.

Die unterschiedlichen Positionen der Rechtsprechung können wie folgt zusammengefasst werden:

a) Ein Teil der Gerichte geht davon aus, dass dem Betroffenen die Einreise ohne Papiere im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG in jedem Fall zuzurechnen sei:

Zu nennen sind aus dem Berichtszeitraum einmal zwei Entscheidungen des Saarl.OLG in FGPrax 1998, 241 f und in FGPrax 1999, 243. Dort ist u.a. ausgeführt, daß es ein Ausländer, der ohne Reisepaß in die Bundesrepublik Deutschland einreise, zu vertreten habe, daß eine Abschiebung nicht innerhalb von drei Monaten erfolgen könne, weil neue Heimreisedokumente beschafft werden müssen, denn dann habe der Ausländer das Abschiebungshindernis selbst geschaffen ( FGPrax 1998, 242 und FGPrax 1999, 243, 244). Ebenso Pfälzisches OLG Zweibrücken vom 10.09.2001 – 3 W 204/01 – (als Volltext im Anhang und in NVwZ 2002 Beilage I Seite 46 f und in EZAR 048 Nr. 56).

Ebenso hat das BayObLG in InfAuslR 2001, 174 f eine Haftverlängerung bis zu 6 Monaten gebilligt, weil der Betroffene ohne Ausweispapiere in die Bundesrepublik Deutschland eingereist sei und dadurch die Ausländerbehörde vor die Notwendigkeit gestellt habe, für ihn bei den Behörden seines Heimatlandes Ersatzpapiere zu beschaffen (vgl. hierzu auch OLG Hamm vom 12.02.2001 – 19 W 20/01 – im Anhang als Volltext).

Die zitierten Auffassungen bleiben allerdings hinter der Entscheidung des BGH zurück, die immerhin verlangt, daß das Abschiebungshindernis (fehlende Papiere) von dem Betroffenen zurechenbar veranlaßt wurde (dort: Weggabe des Passes nach bestandskräftigem Abschluß des Asylverfahrens). Es dürfte deshalb auch nach der genannten BGH-Entscheidung eher zweifelhaft sein, ob die Haft wegen PEP-Beschaffung auch dann über drei Monate hinaus andauern darf, wenn der Betroffene seine Heimat verlassen mußte, ohne sich Dokumente beschaffen oder solche mitnehmen zu können, oder wenn er, um überhaupt fliehen zu können, seine Dokumente an Schleuser überlassen mußte.

Auch die AuslG-VwV äußert sich eher zurückhaltend zur Frage des Vertretenmüssens, indem sie als einziges konkretes Beispiel für eine Verlängerung über 3 Monate hinaus die „Vernichtung der gültigen Reisedokumente“ nennt (Nr. 57.3.1.2). Auch wird dort ausdrücklich verlangt, daß das Abschiebungshindernis (Paßlosigkeit) von dem Betroffenen „in zu vertretender Weise mitherbeigeführt worden“ sein muß (Nr. 57.3.1.2).

Zu vermissen ist im übrigen, daß das Problem der langwierigen Bearbeitung durch die Heimatbehörden (z.B. Indien, Algerien usw.) bislang nicht unter dem Gesichtspunkt des Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG diskutiert und dabei insbesondere nicht ausreichend hinterfragt wird, ob es zulässig und hinnehmbar ist, eine Freiheitsentziehung auch dann aufrechtzuerhalten, wenn sich im Einzelfall oder allgemein der Verdacht verfestigt, daß bestimmte Heimatbehörden die Neuausstellung von Papieren trotz Haft zögerlich betreiben.

b) Demgemäß gibt es auch eine Vielzahl von Entscheidungen, die einen differenzierteren Umgang mit dem Problem der Passlosigkeit im Rahmen des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG befürworten.

Das OLG Düsseldorf hatte sich in einer Entscheidung vom 05.06.2002 – 3 Wx 146/02 – mit einer Fallgestaltung zu befassen, in der dem Betroffenen der Pass von der Schlepperorganisation abgenommen worden war; der Senat ist davon ausgegangen, dass dieser Ablauf dem Betroffenen zuzurechnen sei, weil er sich in die Hände einer Schlepperorganisation begeben habe, welche den Flüchtlingen bekanntermaßen regelmäßig ihre Pässe abnehme. Ebenso OLG Düsseldorf vom 12.07.2002 – 3 Wx 201/02 -.

Ob dem Betroffenen im Sinne des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG auch zuzurechnen ist, wenn der Betroffene seinen Pass verloren hat oder wenn ihm dieser entwendet wurde, hat das OLG Düsseldorf in einer weiteren Entscheidung vom 05.06.2002 – 3 Wx 152/02 – (als Volltext im Anhang zu diesem Kommentar) offen gelassen.

Desweiteren hatte sich das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung vom 14.08.2002 – 3 Wx 226/02 – (als Volltext im Anhang zum Kommentar ) mit dem Fall eines indischen Staatsangehörigen zu befassen, der nach seinen Angaben noch nie einen Pass besessen hatte. Der Betroffene war nach Ablauf der Erstanordnung über 3 Monate aus der Haft entlassen worden. Das OLG hat festgestellt, dass die Haftanordnung von Anfang an im Hinblick auf § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG rechtswidrig war, weil nach den aktuellen Informationen der ZAB – PEP-Info NW vom 13.06.2002 die Bearbeitungsdauer der Heimatbehörden, wenn kein Dokument vorhanden ist, 3 bis 12 Monate dauere.

Ebenso hat das OLG Düsseldorf in einer Entscheidung vom 24.07.2002 – 3 Wx 206/02 – (als volltext im Anhang zum Kommentar) die Haft gegen einen algerischen Staatsangehörigen, der über keinerlei Personaldokumente verfügt, im Hinblick auf § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG als von Anfang rechtswidrig erklärt, weil nach PEP-Info NW die PEP-Beschaffung in solchen Fällen 6 bis 12 Monate dauere und dann noch die Buchung eines Fluges mit einer Vorlaufzeit von 42 Tagen erfolgen müsse.

Das AG Frankfurt hat in einer Entscheidung vom 25.10.2001 – 934 XIV 2492/01 (M) – (als Volltext im Anhang) den Antrag auf Anordnung der Zurückweisungshaft gegen einen „papierlosen“ indischen Staatsangehörigen zurückgewiesen, weil (wegen der Arbeitsweise der indischen Behörden bei der Beschaffung von Reisedokumenten) feststehe, dass die Zurückweisung nicht innerhalb von drei Monaten durchgeführt werden könne. Ebenso AG Frankfurt/M vom 29.07.2002 – 934 XIV 1939/02 (W) – demnächst im Volltext.

Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf eine Entscheidung des Thüringer OLG vom 26.02.2001 – 6 W 119/01 – ( Volltext im Anhang und auch aufrufbar unter www.thueringen.de/olg/6W119-01.htm). Der Senat hat die Sache zurückverwiesen, weil das LG die Regelung des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG nicht geprüft hatte (es ging um Paßersatzpapierbeschaffung für einen algerischen Staatsangehörigen). Der Entscheidung ist zu entnehmen, dass der Senat Verzögerungen durch die Heimatbehörden dem Betroffenen im Rahmen des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG nicht zurechnen würde. Ebenso Thüringer OLG vom 20.09.2001 – 6 W 572/01 – (Volltext im Anhang und auch aufrufbar unter www.thueringen.de/olg/6W572-1.htm) bezüglich eines türkischen Staatsangehörigen; der Senat hat die Sache (Erstanordnung für 3 Monate) zurückverwiesen, weil das Landgericht nicht ermittelt hatte, auf welche konkreten Tatsachen sich die Erwartung der Ausländerbehörde gründet, die Abschiebung könne innerhalb von drei Monaten durchgeführt werden.

Mit Beschluss vom 05.06.2002 – 3 Wx 152/02 – (als Volltext im Anhang) hat das OLG Düsseldorf eine Haftanordnung über drei Monate gegen einen indischen Staatsangehörigen im Hinblick auf § 57 Abs. 2 Satz 4 und auf § 57 Abs. 3 Satz 1 AuslG aufgehoben und die Sache an das Landgericht zurückverwiesen, weil die Dauer der Passersatzpapierbeschaffung nicht geklärt wurde.

Soweit es um die PEP-Beschaffung für indische Staatsangehörige geht, sind jedenfalls in der Vergangenheit einige Gerichte davon ausgegangen, dass § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG schon deshalb nicht anwendbar sei, weil nicht feststehe, dass die Beschaffung nicht innerhalb der 3-Monats-Frist möglich sei. So sollen nach einer Entscheidung des bis 31.12.2001 zuständigen 26. Zivilsenats des OLG Düsseldorf vom 20.03.2001 – 26 Wx 16/01 – nach einer vom Senat eingeholten Auskunft der Zentralen Ausländerbehörde Düsseldorf Abschiebungen nach Indien durchaus binnen einer Frist von drei Monaten möglich sein und auch innerhalb eines solchen Zeitraums durchgeführt werden, wenn der Ausländer – wie es gemäß § 25 Nr. 3 DVAuslG seine Pflicht sei – bei der Beschaffung eines Passersatzpapieres durch zutreffende und vollständige Angaben mitwirke. Der genaue Wortlaut der Auskunft und die konkreten Fälle sind in der Entscheidung nicht mitgeteilt. Ebenso OLG Köln v. 23.11.2001 – 16 Wx 253/01 – (als Volltext im Anhang). Anders jetzt OLG Düsseldorf vom 14.08.2002 – 3 Wx 226/02 – (als Volltext im Anhang zum Kommentar), wenn der Betroffene über keinerlei Dokomente verfügt.

Außerdem ist zur Dauer der Paßersatzpapierbeschaffung und deren Auswirkungen auf die Fortdauer der Sicherungshaft bei indischen Staatsangehörigen auch auf den im Volltext im Anhang mitgeteilten Beschluß des AG Moers vom 18.05.2000 – 15 XIV 48/00.B – zu verweisen. Das AG Moers hat insgesamt 75 Akten ausgewertet und ist dabei zu dem Ergebnis gekommen, daß es der indischen Botschaft nicht gelinge, innerhalb von 6 Monaten Ersatzpapiere zu beschaffen, wenn bei der Antragstellung keine Identifizierungspapiere irgendwelcher Art vorliegen. Das AG Moers hat mit nicht angefochtenem Beschluss vom 08.04.2002 – 15 XIV 22/02.B – diese Feststellung nochmals bekräftigt.

Wegen Einzelheiten der Passersatzpapierbeschaffung über das indische Generalkonsulat in Frankfurt/M wird zudem auf die vorläufige Stellungnahme der Zentralen Ausländerbehörde Bielefeld vom 27.06.2002 verwiesen (xxxxxxxxxxx – xxxxxxxxxxxxxx). Es ist vorsorglich darauf hinzuweisen, dass derartige Stellungnahmen der Ausländerbehörden den Haftrichter nicht von der Verpflichtung entbinden, alle für die Freiheitsentziehung massgeblichen Umstände eigenverantwortlich und bezogen auf den konkreten Einzelfall zu ermitteln.

Zur Passersatzbeschaffung bei irakischen Staatsangehörigen siehe AG Frankfurt/M, Rechtsprechungsübersicht zur Zurückweisungshaft nach erfolglosem Flughafenasylverfahren, Stand April 2002, am Ende (Anhang zum Kommentar).

Bermerkenswert ist ein von dem LG Bremen unter dem 03.07.2001 – 5 T 217/01 – in InfAuslR 2001, 449 f entschiedener Sachverhalt, in welchem das algerische Generalkonsulat die Ausstellung eines Passersatzes unter der Voraussetzung zugesagt hatte, dass der Betroffene umgehend aus der Haft entlassen und erst in acht (8) Monaten abgeschoben werde. Das LG hat den Betroffenen unter Hinweis auf § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG aus der laufenden Haft entlassen.

c) Wegen der Frage der Beachtung des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG bei Rückführungen nach Rückübernahmeabkommen vergleiche:

Bosnien-Herzegowina:

Pfälz. OLG Zweibrücken vom 23.04.2002 – 3 W 76/02 – (als Volltext im Anhang)

Vietnam:

OLG Naumburg vom 19.02.2001 – 10 Wx 6/01 – (als Volltext im Anhang).

Pfälz.OLG Zweibrücken vom 10.09.2001 – 3 W 204/01 – (als Volltext im Anhang und in EZAR 048 Nr. 56 und in NVwZ 2002 Beilage I S. 46 f )

d) Hinzuweisen ist im Zusammenhang mit § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG auf die bestehenden Ermittlungspflichten der Tatsacheninstanzen, wie sie in den zitierten Entscheidungen im einzelnen angesprochen sind. Wenn es für die Entscheidung auf die Dauer der Passersatzpapierbeschaffung ankommt, sind alle Erkenntnismöglichkeiten auszuschöpfen, bevor es zu einer Haftanordnung kommt.

Die Regelung des § 57 II 4 AuslG
Einzelfälle: Eilanordnung des VG

Hier ist insbesondere die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15.12. 2000 ( BVerfG bei http://www.bverfg.de/entscheidungen/frames/rk20001215_2bvr034700 = InfAuslR 2001, 116 ff) zu erwähnen. Das BVerfG hatte sich in dieser Entscheidung mit der Frage zu befassen, welche Auswirkungen es auf eine laufende Sicherungshaft hat, wenn ein Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs gegen einen Ausweisungsbescheid beschließt, soweit in diesem Bescheid die Abschiebung angeordnet wurde. Das BVerfG konnte hierbei an seine Entscheidung vom 28.11.1995 (AuAS 1996, 42 ff) anknüpfen und hat im wesentlichen ausgeführt,

a) daß ein solcher Fall dem Regelungsbereich des § 57 Abs.2 Satz 4 AuslG zuzuordnen sei, wobei die genannte Vorschrift eine einfachgesetzliche Ausprägung des rechtsstaatlichen Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit für den Fall der Ungewißheit darüber darstelle, ob die Haft tatsächlich erforderlich ist,

b) daß der Betroffene die aufgrund der Anordnung des Verwaltungsgerichts eintretende Verzögerung nicht zu vertreten habe,

c) daß der Haftrichter nur dann davon ausgehen dürfe, daß die Undurchführbarkeit der Abschiebung innerhalb der 3-Monatfrist nicht feststehe, wenn konkrete Anhaltspunkte dafür vorlägen, daß die Abschiebung, welche auf Grund der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes durch das Verwaltungsgericht ausgeschlossen worden sei, gerade in der 3-Monatsfrist wieder möglich werden könnte.

Die Entscheidung ist in mehrfacher Hinsicht bemerkenswert.

Einmal ist das Bundesverfassungsgericht wie selbstverständlich davon ausgegangen, daß der Betroffene die durch die Eilanordnung eintretende Verzögerung nicht zu vertreten habe. Dies wurde bis dahin nicht immer so gesehen. So wurde z.B. in der Entscheidung BayObLGZ 1995, 129 ff davon ausgegangen, daß der Betroffene die Eilanordnung durch die Geltendmachung unrichtiger Beweismittel erlangt haben könnte und deshalb derzeit nicht feststehe, ob der Betroffene die Verzögerung nicht doch zu vertreten habe.

Desweiteren verlangt das Bundesverfassungsgericht, daß vom Haftrichter konkrete Feststellungen zu der Frage getroffen werden, daß die Abschiebung innerhalb der 3-Monatfrist wieder möglich werden könnte (so auch bereits BVerfG v. 28.11.1995 – 2 BvR 91/95 – in AuAS 1996, 42 ff)

Schließlich hat das Bundesverfassungsgericht nochmals darauf hingewiesen, daß es sich bei der Regelung des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG um eine einfachgesetzliche Ausprägung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes für den Fall der Ungewißheit darüber, ob die Haft tatsächlich erforderlich ist, handele. Was damit gemeint ist, ist in der Entscheidung vom 28.11.1995 (AuAS 1996, 42 ff) wie folgt erläutert:

„ Die Bestimmung berücksichtigt auf der einen Seite das grundsätzlich legitime staatliche Interesse, auf das Sicherungsmittel der Abschiebungshaft nicht sofort schon dann verzichten zu müssen, wenn eine Abschiebung zwar aktuell nicht durchführbar ist, eine Prognose indes die Möglichkeit der Beseitigung oder des Wegfalls des Abschiebungshindernisses ergibt. Auf der anderen Seite trägt die Regelung den Belangen des Ausländers Rechnung, indem sie die Ungewißheit hinsichtlich der Dauer des – nicht von ihm zu vertretenden – Abschiebungshindernisses lediglich für einen begrenzten, überschaubaren und das Freiheits-Grundrecht - mit Blick auf das Gewicht der öffentlichen Belange – regelmäßig noch nicht unzumutbar beeinträchtigenden Zeitraum grundsätzlich zu seinen Lasten gehen läßt.“

Diesen Formulierungen ist eindeutig zu entnehmen, daß Haft trotz eines gleichzeitig bestehenden (nicht zu vertretenden) Abschiebungshindernisses niemals länger als drei Monate dauern darf. Dies deckt sich mit dem Inhalt der vorstehend behandelten BGH-Entscheidung aus dem Jahre 1996.

Hinzuweisen ist im übrigen auf folgendes:

Die Fälle, in denen ein erfolgreicher Eilantrag der Abschiebung entgegensteht, unterscheiden sich von den sonstigen Fällen, in denen die Anwendung des § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG zu prüfen ist, in einem wesentlichen Punkt. Bei den sonstigen Fällen (Paßbeschaffung, Ermittlungsverfahren, allgemeine Aussetzung von Abschiebungen usw.) steht die Ausreisepflicht als solche nicht in Frage (die Abschiebung kann also früher oder später durchgeführt werden). Bei dem Abschiebungshindernis „Eilanordnung“ ist demgegenüber in der Regel offen, ob dem Betroffenen nicht doch ein Aufenthaltsstatus zukommt und ob es jemals zu einer Abschiebung kommen wird. Es ist deshalb die Frage zu stellen, ob dann, wenn eine Entscheidung zur Hauptsache innerhalb der 3-Monatfrist möglich erscheint (und deshalb § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG nicht anwendbar ist), der Haftrichter nicht verpflichtet ist, sich auch inhaltlich mit dem aufenthaltsrechtlichen Anliegen zu befassen und die Haft sofort zu beenden, wenn sehr wahrscheinlich eine Abschiebung ohnehin nicht in Betracht kommt. Es ist hierzu auf die (in Vorbereitung befindliche) Kommentierung zu dieser Frage zu verweisen.

Die Regelung des § 57 III 2 AuslG (Verhindern):

Zur Nichtbeschaffbarkeit von Ersatzpapieren für pakistanische Staatangehörige siehe Rundbrief 11/2005.

Zum Verhindern der Abschiebung neuerdings BayObLG vom 16.09.2004 – 4Z BR 070/04 (als Volltext im Anhang).
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Zur Rückkehrerklärung Algerien neuerdings OLG Düsseldorf vom 03.11.2003 (als Volltext im Anhang) - -

- keine Verpflichtung zur Unterzeichnung - anders jetzt

jedoch BayObLG in zwei Entscheidungen vom 17.11.2003 - 4Z BR 73/03 - (als Volltext im Anhang) und vom 24.11.2003 - 4Z BR 71/03 - .

Zur Nichtbeschaffbarkeit von Passersatzpapieren mit oder ohne Mitwirkung des Betroffenen innerhalb von 6 Monaten bei indischen Staatsangehörigen neuerdings Kammergericht vom 08.09.2003 (als Volltext im Anhang)

Zum Verhindern (indischer Staatsangehöriger) durch Untätigkeit neuerdings BayObLG v. 28.07.2003 (als Volltext im Anhang)
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§ 57 Abs. 3 AuslG:

Die Sicherungshaft kann bis zu sechs Monaten angeordnet werden. Sie kann in Fällen, in denen der Ausländer seine Abschiebung verhindert, um höchstens zwölf Monate verlängert werden. Eine Vorbereitungshaft ist auf die Gesamtdauer der Sicherungshaft anzurechnen.

Nach § 57 Abs. 3 Satz 2 AuslG kann in Fällen, in denen der Ausländer seine Abschiebung verhindert, die Sicherungshaft über 6 Monate hinaus verlängert werden.

Nach BayObLG vom 08.10.2001 – 3Z BR 330/01 – beginnt die 6-Monatsfrist erst ab Vollzug der Abschiebungshaft, wenn sich der Betroffene vorher in Strafhaft befunden hat. Dies ändert aber nichts an der Verpflichtung der Ausländerbehörde, die Abschiebung schon während der Strafhaft vorzubereiten.

Zunächst ist darauf hinzuweisen, daß es sich bei der Regelung des § 57 Abs. 3 Satz 2 AuslG nicht um einen Haftgrund handelt. Es muß also bei einer Verlängerung über 6 Monate hinaus auch immer wieder geprüft werden, ob einer der in § 57 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 bis Nr. 5 AuslG genannten Haftgründe vorliegt oder fortbesteht.

Außerdem ist darauf hinzuweisen, daß die bloße Paßlosigkeit kein Verhindern im Sinne des § 57 Abs. 3 Satz 2 AuslG darstellt (vgl. KG in InfAuslR 2000, 229 f; OLG Frankfurt in NVwZ 1998 Beilage S. 22, 23; OLG Frankfurt in FGPrax 1998, 38; Saarländ.OLG in FGPrax 1998, 241 f)

Nach Saarländ OLG in FGPrax 1999, 243 wird die Abschiebung verhindert, wenn das für die Abschiebung bestehende Hindernis auf ein Tun des Betroffenen, zu dessen Unterlassen er verpflichtet ist, oder auf ein Unterlassen des Betroffenen zurückgeht, während er zu einem Tun verpflichtet ist. Erforderlich ist, daß der Betroffene durch sein Verhalten verhindert, daß ein bestehendes Abschiebungshindernis beseitigt wird und es dadurch zu einer Verzögerung der Abschiebung kommt (Saarländ.OLG in FGPrax 1998, 241, 242). Nach OLG Hamm vom 12.02. 2001 - 19 W 20/21 – im Anhang als Volltext) liegt ein Verhindern nur vor, wenn ein willensabhängiges und zu vertretendes Tun oder Unterlassen des Ausländers vorliegt, welches ursächlich dafür ist und ursächlich dafür bleibt, daß die Abschiebung innerhalb von sechs Monaten nicht durchgeführt werden kann; falls die Abschiebung nicht an dem Verhalten des Betroffenen, sondern daran scheitert, dass die Behörden des Heimatlandes die Ausstellung der Ersatzpapiere zögerlich betreiben, ist dies dem Betroffenen nicht zuzurechnen.

Ein Verhindern liegt nach der Rechtsprechung u.a. vor,

- wenn der Betroffene seine Mitwirkung bei der Ausfüllung des Paßersatzantrages verweigert (Saarländ. OLG in FGPrax 1999, 243),

-wenn der Betroffene gegen die Verpflichtung verstößt, an der Beschaffung der Identitätspapiere mitzuwirken (BayObLG vom 27.11.2001 – 3Z BR 369/01 – in NVwZ 2002 Beilage I S. 96 = InfAuslR 2002, 313; OLG Frankfurt in FGPrax 1998, 38),

-wenn der Betroffene im Rahmen der Ersatzpapierbeschaffung unzutreffende oder überhaupt keine Angaben zu seiner Identität macht (Saarländ.OLG in FGPrax 1998, 2141, 242; für unzutreffende Angaben OLG Hamm vom 13.02.2001 – 19 W 21/01 – demnächst im Volltext),

-wenn der Betroffene seine wirkliche Identität nicht preisgibt (BayObLG in InfAuslR 2000, 454),

-wenn der Betroffene die Bemühungen der Ausländerbehörde, notwendige Dokumente für die Ausreise zu beschaffen, blockiert (KG in InfAuslR 2000, 229),

-wenn der Betroffene gegen seine Abschiebung aktiven Widerstand leistet und die Fluggesellschaft sich deshalb weigert zu transportieren (OLG Karlsruhe in FGPrax 1999, 245),

-wenn der Betroffene im Transitbereich eines Auslandsflughafens (hier: Genf) randaliert und deshalb die Abschiebung abgebrochen werden muß (BayObLG in NVwZ 1998 Beilage S. 54 f)

Das Saarländ.OLG in FGPrax 1999, 243, 244 hat offengelassen, ob die Mitwirkungspflicht auch beinhaltet, daß der Betroffene Verwandte oder Bekannte in der Heimat bittet, ihm Identifikationspapiere zu übersenden. Das BayObLG in InfAuslR 2001, 176 f bejaht eine Verpflichtung des Betroffenen, sich der Mithilfe geeigneter Dritter, insbesondere Angehöriger zu bedienen, wobei allerdings im Regelfall nur dann von einem pflichtwidrigen Unterlassen ausgegangen werden könne, wenn die Ausländerbehörde den Betroffenen in einer ihm verständlichen Form über den Umfang solcher nicht ohne weiteres auf der Hand liegenden Mitwirkungspflichten belehrt, ihm die bestehenden Möglichkeiten und die erforderlichen Schritte aufgezeigt und ihn über die Folgen pflichtwidriger Untätigkeit unterrichtet habe.

Kein Verhindern liegt vor, wenn der Betroffene sich weigert, gegenüber den algerischen Behörden die sogenannte Freiwilligkeitserklärung/ Rückkehrerklärung zu unterschreiben, soweit dort falsche Angaben verlangt werden (vgl. OLG Frankfurt in InfAuslR 1999, 465; KG in InfAuslR 2000, 229, 230; KG vom 20.04.2001 – 25 W 92/01 - ; OLG Hamm vom 12.02.2001 – 19 W 20/01 – als Anlage im Volltext; Erlaß des Innenministeriums NRW vom 08.05.2001 – I B 1/VI.4.1.1). Ausführlich zu Algerien auch LG Berlin in NVwZ 2001 Beilage I S. 24.

Das Verhindern muß positiv feststehen; die Feststellungslast liegt insoweit bei der antragstellenden Behörde (vgl. BayObLG vom 27.11.2001 – 3Z BR 369/01 – in NVwZ 2002 Beilage I S. 96 = InfAuslR 2002, 313 f; OLG Frankfurt in FGPrax 1998, 38; Saarländ.OLG in FGPrax 1999, 243, 244 ; KG in FGPrax 1995, 128, 129; OLG Hamm vom 12.02.2001 – 19 W 20/01 – als Anlage im Volltext). Verbleiben Zweifel, darf der Betroffene nicht über sechs Monate hinaus in Haft gehalten werden (BayObLG vom 21.02.2001 – 3Z BR 60/01 - in EZAR 048 Nr. 55 = InfAuslR 2001, 344 f; BayObLG vom 27.11.2001 – 3Z BR 369/01 – in NVwZ 2002 Beilage I S. 96 = InfAuslR 2002, 313 f). Die Verlängerung von Abschiebungshaft über 6 Monate hinaus setzt die Gewißheit voraus, daß das Unterbleiben der Abschiebung innerhalb dieses Zeitraums maßgeblich auf ein zurechenbares pflichtwidriges Verhalten des Betroffenen zurückzuführen ist (vgl. BayObLG vom 21.02.2001 – 3Z BR 60/01 - in EZAR 048 Nr. 55 = InfAuslR 2001, 344 f; vgl. auch BayObLG vom 27.11.2001 – 3Z BR 369/01 – in NVwZ 2002 Beilage I S. 96 = InfAuslR 2002, 313 f).

In der Praxis wird ein Verhindern häufig damit begründet, dass der Betroffene falsche Angaben zu seiner Staatsangehörigkeit mache. Da das Verhindern feststehen muß, ist es für eine Verlängerung der Haft über 6 Monate hinaus erforderlich, dass der Haftrichter davon überzeugt ist, dass die Angaben des Betroffenen zu seiner Staatsangehörigkeit unzutreffend sind. Zur Amtsermittlungspflicht in solchen Fällen siehe BayObLG vom 27.11.2001 – 3Z BR 369/01 – in NVwZ 2002 Beilage I S. 96 = InfAuslR 2002, 313.

Bejaht man die Pflicht, daß der Betroffene Verwandte oder Bekannte in der Heimat um Übersendung von Identifikationspapieren bittet (siehe vorstehend), müßte (um ein Verhindern annehmen zu können) nach Auffassung des Saarländ.OLG in FGPrax 1999, 243, 244 auch feststehen, daß die Angeschriebenen überhaupt geantwortet und die angeforderten Unterlagen übersandt hätten. Das BayObLG hat in einer Entscheidung vom 21.02.2001 – 3Z BR 60/01 - (EZAR 048 Nr. 55 = InfAuslR 2001, 344) offen gelassen, ob dem Betroffenen der Vorwurf gemacht werden könne, seine Verwandten nicht um die Übermittlung eines Identitätsnachweises gebeten zu haben, weil der Senat sich nämlich keine Überzeugung dahin zu bilden vermöge, dass ein – unterstellt erfolgreiches – Tätigwerden des Betroffenen in dieser Richtung bei der zögerlichen Sachbehandlung durch die Heimatbehörden (Syrien) seine Abschiebung innerhalb von 6 Monaten ermöglicht hätte.

Nicht hinreichend deutlich ist der Wortlaut des § 57 Abs. 3 Satz 2 AuslG zu der Frage, ob das Verhindern in dem Zeitpunkt, in welchem über die Verlängerung der Haft über 6 Monate hinaus zu entscheiden ist, noch andauern muß oder ob auch ein früheres Verhindern ausreichen kann, um eine Verlängerung über 6 Monate hinaus zu rechtfertigen. Die Rechtsprechung hält eine Verlängerung über 6 Monate hinaus auch dann für zulässig, wenn der Betroffene sein Verhinderungsverhalten zwar bereits aufgegeben hat, dieses aber weiterhin dafür ursächlich ist, daß der Betroffene bisher nicht abgeschoben werden konnte (vgl. hierzu KG in FGPrax 1995, 128 ff; BayOBLGZ 1998, 64 f). So wird z.B. vom BayObLG in InfAuslR 2000, 454 die Voraussetzung für eine Verlängerung über 6 Monate hinaus dahin formuliert, daß der Betroffene seine Abschiebung innerhalb der grundsätzlichen Hafthöchstdauer von 6 Monaten verhindert habe. Nach OLG Frankfurt in NVwZ 1998 Beilage S. 22, 23 muß es sich allerdings um ein Verhalten des Ausländers nach der Inhaftnahme handeln (ebenso LG Berlin vom 05.04.2001 – 88 T XIV 110/01 B). Dies ist nicht ganz unzweifelhaft.

Gibt der Betroffene sein Verhindern auf, kann die Haft von diesem Zeitpunkt an jedenfalls nicht über 6 Monate hinaus aufrechterhalten werden, wenn das ursprüngliche Verhinderungsverhalten nicht mehr ursächlich ist ( vgl. Saarländ. OLG in FGPrax 1999, 243 f; BayObLG in NVwZ 2001 Beilage I S.14 – nur Leitsatz; vgl.hierzu auch OLG Hamm vom 12.02.2001 – 19 W 20/01 – im Anhang als Volltext ).

Die gesetzliche Regelung ist lückenhaft, wenn es um Fälle geht, in denen z.B. der Betroffene von Anfang an bei der Beschaffung der Paßersatzpapiere mitwirkt (also nicht verhindert) und feststeht bzw. sich im Verlaufe der Haft ergibt, daß die Abschiebung innerhalb der 6-Monatsfrist dennoch nicht möglich sein wird.

Soweit ersichtlich, ist auf diese Lücke erstmals deutlich in einer Entscheidung des OLG Düsseldorf in AuAS 1996, 256 f hingewiesen worden :

„Wenn feststeht oder damit zu rechnen ist, daß die Abschiebung erst nach Ablauf von 6 Monaten durchführbar sein wird, nach derzeitigem Sach- und Ermittlungsstand jedoch die Voraussetzungen des § 57 Abs. 3 Satz 2 AuslG für eine Verlängerung der Haft über 6 Monate hinaus nicht erfüllt sind, kann eine auf 6 Monate zu begrenzende Haftanordnung ihren gesetzlichen Sicherungszweck – Abschiebung während und aus der Haft – ersichtlich nicht erfüllen. In Anbetracht der grundgesetzlichen Rechtsgarantien (Art. 104 Abs.1 Satz 1 GG) ist eine Freiheitsentziehung aber nur in den Grenzen des gesetzlich festgelegten Sicherungszwecks verhältnis- und damit rechtmäßig.“

Die Problematik wird im Berichtszeitraum von einigen Entscheidungen andeutungsweise aufgegriffen, während die AuslG-VwV sich eher undeutlich zu diesem Problem verhält.

Das OLG Düsseldorf weist in seiner Entscheidung vom 05.06.2002 – 3 Wx 152/02 – (als Volltext im Anhang) im Rahmen der Zurückverweisung einer Erstanordnung über 3 Monate darauf hin, dass die Haft unzulässig sein könne, wenn feststünde, dass die Abschiebung nicht innerhalb von 6 Monaten durchführbar sei.

Das OLG Frankfurt in InfAuslR 1999, 465 hat eine auf 6 Monate befristete Zurückweisungshaft vorzeitig (allerdings nur einige Tage vor Fristablauf) beendet, weil der Betroffene nicht verhindere und nach dem Verfahrensstand keine Aussicht mehr bestehe, den Betroffenen (Algerier) innerhalb der 6-Monatsfrist abzuschieben.

Das LG Berlin in NVwZ 2001 Beilage I S. 24 ist aufgrund entsprechender Beweisaufnahme zu dem Ergebnis gelangt, daß ein papierloser Algerier, der die Freiwilligkeitserklärung verweigere, wegen der Bearbeitung durch die Heimatbehörden nicht innerhalb der 6-Monatfrist abgeschoben werden könne, so daß die Haft von Anfang an unzulässig sei. Das LG Berlin geht dabei in Übereinstimmung mit der überwiegenden Rechtsprechung davon aus, daß die Verweigerung der Freiwilligkeitserklärung allein kein Verhindern im Sinne des § 57 Abs. 3 Satz 2 AuslG darstellt. Im übrigen behandelt die Entscheidung auch den Fall, daß der Betroffene nicht nur die Freiwilligkeitserklärung verweigert, sondern in sonstiger Weise verhindert, und kommt zu dem Ergebnis, daß auch dann die Haft unzulässig sei, weil das sonstige Verhinderungsverhalten nicht dafür ursächlich sei, daß innerhalb von 6 Monaten nicht abgeschoben werden könne.

Das KG hat in einem Beschluß vom 20.04.01 – 25 W 92/01 – die Feststellung des Landgerichts, daß die Frist bis zur tatsächlichen Abschiebung von passlosen Algeriern selbst dann, wenn der Betroffene nach seinen besten Kräften bei der Passbeschaffung mitwirken würde, mehr als 6 Monate dauere (und damit zur Unzulässigkeit der Haft führe), als nicht hinreichend aufgeklärt beanstandet. Die Sache wurde deshalb zurückverwiesen. Zu einer erneuten Entscheidung des LG ist es wegen Auslaufens der angeordneten Haftdauer nicht gekommen.

Verhindert der Betroffene, erscheint es aber aussichtslos, dass der Betroffene innerhalb der Höchstdauer von 18 Monaten in einen der in Betracht kommenden Staaten abgeschoben werden kann (hier: Nepal oder Bhutan), ist die Haft zu beenden (vgl. BayObLG vom 27.11.2001 – 3Z BR 369/01 – in NVwZ 2002 Beilage I S. 96 = InfAuslR 2002, 313 f).

Zusammenfassung:

Analysiert man die vorstehende Rechtsprechung, kommt man zu folgenden Ergebnissen:

Ein Verhindern im Sinne des Gesetzes (und damit die Möglichkeit der Verlängerung der Haft über 6 Monate hinaus) liegt dann vor, wenn ein vom Willen des Betroffenen abhängiges plichtwidriges Verhalten ursächlich dafür ist, dass die Abschiebung innerhalb der ersten 6 Monate (grundsätzliche Höchsthaftdauer) nicht erfolgen konnte.

Es müssen also stets zwei Dinge geprüft werden, und zwar einmal das Verhinderungsverhalten und zum anderen die Ursächlichkeit dieses Verhaltens dafür, dass die Abschiebung nicht innerhalb der ersten 6 Monate durchgeführt werden konnte. Dabei verlangt die Rechtsprechung, dass das Verhinderungsverhalten die maßgebliche Ursache für die Verzögerung sein muß.

Nach der Rechtsprechung liegt die Feststellungslast für beide Merkmale bei der Behörde. Das Verhinderungsverhalten muß also positiv feststehen (der Richter muß z.B. überzeugt sein, dass der Betroffene sich pflichtwidrig weigert, notwendige Formulare zu unterschreiben). Außerdem muß feststehen, dass dieses Verhalten ursächlich dafür ist, dass die Abschiebung innerhalb der ersten 6 Monate nicht erfolgen konnte. Ergibt sich, dass die Abschiebung (z.B. wegen zögerlicher Bearbeitung der Heimatbehörden) auch bei Leistung der Unterschrift nicht innerhalb der ersten 6 Monate möglich gewesen wäre, ist das Verhinderungsverhalten nicht ursächlich für die Verzögerung. Verbleiben Zweifel, ob die Abschiebung bei Leistung der Unterschrift innerhalb der ersten 6 Monate möglich gewesen wäre, geht auch dies zu Lasten der antragstellenden Behörde, weil die Ursächlichkeit des Verhinderungsverhaltens feststehen muß.

Ungeklärt scheint bisher, ob die zuletzt genannten Grundsätze auf jede Form des Verhinderungsverhaltens anwendbar sind. Steht z.B. fest, dass der Betroffene hinsichtlich seiner Nationalität unzutreffende Angaben macht und hat dies die Ersatzpapierbeschaffung in den ersten 6 Monaten unmöglich gemacht, sind sichere Feststellungen dazu, ob die Abschiebung innerhalb der ersten 6 Monate möglich gewesen wäre, falls der Betroffene seine wahre Nationalität offenbart hätte, nicht möglich. Solche Zweifel "ins Blaue hinein" gingen bisher nicht zu Lasten der antragstellenden Behörde.

Ist mit hinreichender Sicherheit vorhersehbar, dass die Abschiebung innerhalb der ersten 6 Monate nicht möglich sein wird und dass die Voraussetzungen für eine Verlängerung über 6 Monate hinaus nicht vorliegen werden, darf Haft im Hinblick auf § 57 Abs. 3 Satz 2 AuslG nicht angeordnet oder fortgesetzt werden, sofern sich dies nicht bereits aus § 57 Abs. 2 Satz 4 AuslG ergibt