MELCHIOR – ABSCHIEBUNGSHAFT - KOMMENTAR

Anmerkungen 

zur Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 15. Mai 2002 - 2 BvR 2292/00 - (siehe Anhang zum Kommentar) :

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I.

Der Entscheidung liegt folgender Sachverhalt zu Grunde:

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Der Betroffene wurde am Nachmittag des 20.01.1999 in seiner Wohnung zum Zwecke der Abschiebung festgenommen, über Nacht im Polizeigewahrsam (Haftraum) festgehalten, sodann dem Bundesgrenzschutz übergeben, zum Flugplatz Hannover transportiert und von dort aus gegen 7.30 Uhr abgeschoben. Ein Richter war weder vor noch nach der Festnahme eingeschaltet. Allerdings sollen die festnehmenden Beamten am 20.01.1999 nach der Festnahme gegen 16.00 Uhr vergeblich versucht haben, einen Haftrichter beim zuständigen Amtsgericht zu erreichen.

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Der Betroffene war mit seinem Antrag nach § 13 II FEVG, die Rechtswidrigkeit der Maßnahme festzustellen, beim AG, LG und OLG erfolglos geblieben. Das Bundesverfassungsgericht hat festgestellt, dass die Entscheidungen der drei Gerichte den Betroffenen in seinem Grundrecht aus Artikel 2 Absatz 2 Satz 2 in Verbindung mit Artikel 104 Absatz 2 des Grundgesetzes verletzen, es hat die drei Beschlüsse aufgehoben und die Sache an das AG zurückverwiesen.

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II.

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1) Bei der Abschiebung (um die es hier ging) handelt es sich um eine Maßnahme der Verwaltungsvollstreckung. Das Bundesverfassungsgericht stellt grundsätzlich klar, dass dann, wenn mit dieser Maßnahme eine Freiheitsentziehung einhergeht, Art. 104 Abs. 2 GG (Richtervorbehalt) zu beachten, also der Richter einzuschalten ist. Diese eindeutigen rechtlichen Gegebenheiten sollten auch in Zukunft nicht mehr mit Begriffen wie "Direktabschiebung" od. dgl. verschleiert werden.

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2) Auf welche Rechtsgrundlage im Sinne des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG eine mit der Abschiebung einhergehende Freiheitsentziehung gestützt werden kann, lässt das Bundesverfassungsgericht ausdrücklich offen. Dementsprechend bleibt auch offen, ob die Einschaltung des Richters stets vor der Freiheitsentziehung erfolgen muss (siehe hierzu die Ausführungen zu § 57 AuslG unter C.II. = Randziffer 29 der Entscheidung). 

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Im übrigen dürfte im Hinblick auf die vom Bundesverfassungsgericht als möglich genannten (drei) Rechtsgrundlagen die in manchen Bundesländern existierende gespaltene gerichtliche Zuständigkeit zu überdenken sein. 

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3) Einen Verfassungsverstoß sieht das Bundesverfassungsgericht jedenfalls darin, dass die notwendige richterliche Entscheidung nicht unverzüglich nachgeholt wurde, wie es Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG vorschreibt.

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4) Bislang scheiterte eine solche unverzügliche Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung (wenn sie von den Behörden überhaupt in Betracht gezogen wurde) in vergleichbaren Fällen meist daran, dass bei Festnahmen am Nachmittag oder Abend außerhalb der Dienstzeiten der Gerichte und damit auch bis zum Abflug am Vormittag des nächsten Tages kein gerichtlicher Vorführungstermin zu bekommen war, der den Abflug nicht gefährdet hätte. Teilweise kam es dabei wegen Nichterreichbarkeit der Justiz zu richterfreien Gewahrsamszeiten bis zu 20 Stunden. Der Richtervorbehalt nach Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG war damit praktisch außer Kraft gesetzt. Das Verhalten der Justiz hat zudem in der Vergangenheit alle Bemühungen, die Vollzugsbeamten für die Bedeutung und Tragweite des Richtervorbehalts zu sensibilisieren, ganz erheblich erschwert (vgl. Melchior in ZAR 2000, 110, 113). 

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Gerechtfertigt wurde die bisherige Praxis mit Hinweis auf eine Entscheidung des BVerwG vom 26.02.1974 – I C 31/72 – in BVerwGE 45, 51 und vollständiger in NJW 1974, 807 (vgl. hierzu Verf. in ZAR 2000, 110, 113 Fußn. 17).

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Hier bringt die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts eine grundlegende und längst überfällige Änderung :

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Die Justiz wird, damit der Richtervorbehalt auch in solchen Fällen praktisch wirksam werden kann, verpflichtet , "jedenfalls zur Tageszeit" die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters zu gewährleisten. Insoweit heißt es in der Entscheidung wörtlich wie folgt:

" ....... Für den Staat folgt daraus die verfassungsrechtliche Verpflichtung, die Erreichbarkeit eines zuständigen Richters - jedenfalls zur Tageszeit (vgl. etwa § 188 Abs. 1 ZPO, § 104 Abs. 3 StPO) - zu gewährleisten und ihm auch insoweit eine sachangemessene Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben zu ermöglichen (vgl. BVerfG, a.a.O., S. 156)."

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Aus dem Klammer-Hinweis auf § 104 Abs. 3 StPO und § 188 Abs. 1 ZPO (i.d.F. bis 30.06.2002) ergibt sich, dass mit "Tageszeit" etwa der Zeitraum 4.00 bzw. 6.00 Uhr vormittags bis 21.00 Uhr abends gemeint ist. 

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5) Die Konsequenzen für den Fall, dass die Justiz der genannten Vorgabe nicht Rechnung trägt, sind in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts nicht erörtert. Sie können aber nur darin bestehen, dass die Ausländer- /Polizeibehörde bei Nichterreichbarkeit des Richters einen vorläufigen Gewahrsam zu beenden hat, weil die Fortsetzung des Gewahrsams gegen Art. 104 Abs. 2 GG verstieße.

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6) Gerätselt wird seit Bekanntwerden der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts darüber, ob es mit der Erreichbarkeit des Richters "zur Tageszeit" nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts verfassungsrechtlich sein Bewenden hat oder ob die Frage einer 24-Stunden-Erreichbarkeit des Richters weiterhin im Raum steht. 

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Das Bundesverfassungsgericht konnte sich in seiner Entscheidung vom 15.05.2002 auf die Erreichbarkeit zur Tagezeit (also bis 21.00 Uhr) beschränken, weil dann im konkreten Fall eine Entscheidung nach Maßgabe des Art. 104 Abs. 2 Satz 2 GG hätte herbeigeführt werden können (Festnahme um 16.00 Uhr). Dass die Frage einer 24-Stunden-Erreichbarkeit offen bleiben sollte, folgt aus der von dem Bundesverfassungsgericht gewählten Formulierung, dass die Erreichbarkeit des zuständigen Richters "jedenfalls" zur Tageszeit zu gewährleisten sei.

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Überwiegende Gründe sprechen dafür, dass die Regelung des Art. 104 Abs. 2 GG eine 24-Stunden Erreichbarkeit erfordert, also auch die Anwesenheit zur Nachzeit, ähnlich z.B. dem Journalrichter in Österreich oder der lobster-shift in New York. 

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Zumindest dürfte aber bereits aus der Entscheidung vom 15.05.2002 zwangslos abzuleiten sein, dass jedenfalls dort, wo regelmäßig auch außerhalb der genannten Zeiten (Tageszeit) Festnahmen anfallen (z.B. Großflughäfen), weitergehende Vorkehrungen zu treffen sind (vgl. hierzu bereits der Verf. in ZAR 2000, 110, 113 linke Spalte). 

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Im übrigen sollte ernsthaft überlegt werden, ob der richterliche Bereitschaftsdienst nicht generell in die Räumlichkeiten der Polizei bzw. Ausländerbehörden zu verlegen ist, um die Zeitspanne zwischen Festnahme und richterlicher Entscheidung möglichst kurz zu halten.

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7) Das Bundesverfassungsgericht verlangt, dass dem zuständigen Richter eine sachangemessene Wahrnehmung seiner richterlichen Aufgaben ermöglicht wird. Noch wichtiger dürfte es allerdings sein, die Bereitschaftsdienste auch mit im Ausländerrecht erfahrenen Richtern zu besetzen.

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8) Das Bundesverfassungsgericht legt seiner Entscheidung – entsprechend seiner Kontrollbefugnis – allein einen verfassungsrechtlichen Begriff der Freiheitsentziehung zu Grunde und knüpft deshalb, soweit es um den Richtervorbehalt geht, an die zeitweise Unterbringung des Betroffenen in einem Haftraum an. Für die Umsetzung dieser Entscheidung ist jedoch zu beachten, dass in vielen modernen Polizeigesetzen heute ein (über den verfassungsrechtlichen Mindeststandard hinausgehender und einfach-gesetzlich geregelter) erweiterter Freiheitsentziehungsbegriff gilt und der Richtervorbehalt deshalb bereits eingreift, wenn eine Person nicht nur angehalten, sondern festgehalten wird (siehe hierzu ausführlich am Beispiel des BGSG die diesseitigen Darlegungen in ZAR 2000, 110 ff). Auch betrifft der in den Polizeigesetzen verwendete Begriff des ( dort unter Richtervorbehalt gestellten) Gewahrsams nicht nur das Festhalten in einem Haftraum, sondern auch in einem Polizeifahrzeug, einem fahrenden Zug, in einem Polizeikessel unter freiem Himmel od. dergl. (vgl. z.B. Heesen/Hönle, BGSG, 3. Aufl., § 39 Rdn. 3).

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9) In der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts ist ausgeführt, dass eine nachträgliche richterliche Entscheidung, deren Zulässigkeit in Ausnahmefällen Art. 104 Abs. 2 GG voraussetze, nur genüge, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte verfassungsrechtlich zulässige Zweck nicht erreichbar wäre, sofern der Festnahme die richterliche Entscheidung vorausgehen müsste.

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Diese Ausführungen dürfen nicht als allgemeine Rechtsgrundlage für vorläufige Freiheitsentziehungen missverstanden werden. Vielmehr muss die vorläufige Freiheitsentziehung ohne vorherige richterliche Anordnung gesetzlich ausdrücklich erlaubt sein. Außerdem darf (wegen des Vorrangs des präventiven Rechtsschutzes) von einer solchen generellen gesetzlichen Ermächtigung im Einzelfall auch nur dann Gebrauch gemacht werden, wenn der mit der Freiheitsentziehung verfolgte Zweck mit vorheriger Einschaltung des Richters nicht erreichbar wäre. 

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10) Die Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts zur Erreichbarkeit des Richters gelten nicht nur für den konkret behandelten Fall der Abschiebung, sondern auch dann, wenn es – sofern sie für zulässig gehalten werden – um vorläufige Festnahmen zum Zwecke der Herbeiführung von Abschiebungshaft oder Vorführungshaft geht.

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bearbeitet am 04.10.2002