Art. 36 des WIENER UEBEREINKOMMEN UEBER KONSULARISCHE BEZIEHUNGEN

MELCHIOR – ABSCHIEBUNGSHAFT - KOMMENTAR

WIENER ÜBEREINKOMMEN ÜBER KONSULARISCHE BEZIEHUNGEN:

HINWEIS:

DIE NACHSTEHEND ERWÄHNTE RV des JM-NRW VOM 15.11.1984 WURDE INZWISCHEN DURCH DIE RV VOM 15.05.2003 ERSETZT (SIEHE ANHANG ZUM KOMMENTAR unter Erlasse pp)

Nach dem Wiener Übereinkommen über konsularische Beziehungen (WÜK) haben die zuständigen Behörden jeden Ausländer, der festgenommen, in Straf- oder Untersuchungshaft genommen oder dem anderweitig die Freiheit entzogen wird, unverzüglich darüber zu belehren, dass auf sein Verlangen die konsularische Vertretung des Heimatlandes unverzüglich zu unterrichten ist, und – falls dies verlangt wird – eine solche Unterrichtung unverzüglich vorzunehmen. Wegen der Einzelheiten wird auf Art. 36 Abs. 1 Buchst. b des WÜK verwiesen. Die Regelung ist nachstehend in englischer Sprache (eine der maßgeblichen Fassungen) wiedergegeben. Die genannten Verpflichtungen aus Art. 36 WÜK gelten völkergewohnheitsrechtlich gegenüber allen Ausländern, also auch gegenüber Personen, deren Staaten dem Übereinkommen nicht beigetreten sind. Die Belehrung, die in jedem Fall im Wortlaut aktenkundig zu machen ist, sollte auch den Hinweis enthalten, dass der Wunsch auf Benachrichtigung des Konsuls nicht sofort erklärt werden muss, sondern dass dieser Wunsch auch zu einem beliebigen späteren Zeitpunkt wirksam geäußert werden kann (so Praxis in den USA).

Die Regelungen gelten nicht nur für den Bereich der Strafverfolgung, sondern für jede Festnahme.

Nach dem Wortlaut der Konvention haben die Belehrung und Benachrichtigung durch die "zuständigen Behörden" zu erfolgen. Wer "zuständige Behörde" ist, ist in der Konvention nicht ausdrücklich geregelt oder definiert. Dies führt zu erheblichen rechtlichen Unsicherheiten.

Für den Bereich der Strafverfolgung hat der BGH mit allerdings sehr anfechtbarer Begründung in einer Entscheidung vom 07.11.2001 – 5 StR 116/01 – in NStZ 2002, 168 festgestellt, dass "zuständige Behörde" nicht die unmittelbar festnehmende Polizei, sondern der in §§ 115, 115a, 128 StPO genannte Richter sei.

Auf Festnahmen im Zusammenhang mit aufenthaltsbeendenden Maßnahmen gegen Ausländer dürfte die Entscheidung nicht ohne weiteres übertragbar sein.

Zwar hat der Amtsrichter, der Abschiebungshaft anordnet, die Belehrung – und falls gewünscht – auch die Benachrichtigung des Konsulats vorzunehmen. Es wird hierzu beispielsweise für NRW auf die für den Bereich der Justiz erlassene Rundverfügung des JM vom 15. November 1984 – 9360 – III A.20 – verwiesen (im Internet aufrufbar unter http://www.jvv.nrw.de/9360_1_19841115.html).

Unklar ist die Zuständigkeit für Belehrung und Benachrichtigung jedoch, wenn ein Ausländer ohne vorherige richterliche Befassung von den Innenbehörden festgenommen/ festgehalten wird, um ihn dem Abschiebungshaftrichter vorzuführen, um ihn unmittelbar (direkt) ohne Einschaltung eines Richters abzuschieben/ zurückzuschieben/ zurückzuweisen oder um ihn einer Botschaft vorzuführen, oder wenn die Festnahme in solchen Fällen aufgrund einer ohne Anhörung des Betroffenen ergangenen richterlichen Entscheidung (einstweilige Anordnung) erfolgt. Unabhängig von der (in diesem Zusammenhang nicht zu erörternden) Frage der Zulässigkeit solcher Maßnahmen, obliegt nach diesseitiger Auffassung in all diesen Fällen die Pflicht zur Belehrung und evtl. Benachrichtigung des Konsulats bereits der festnehmenden Behörde. Nur so ist sichergestellt, dass der Betroffene (was der Zweck des Übereinkommens ist) ohne Verzögerung die Hilfe seiner Heimatbehörden in Anspruch nehmen kann und dass keine vollendeten Tatsachen geschaffen werden, bevor die Kontaktaufnahme mit dem Konsulat erfolgt ist. Nach diesseitiger Feststellung wird dies jedenfalls in weiten Bereichen der Bundespolizei auch so gehandhabt (vgl. auch Westphal/Stoppa, Ausländerrecht für die Polizei, 2. Aufl., Seite 436; Heesen/Hönle, Bundesgrenzschutzgesetz, 3. Aufl., § 41 BGSG Rdn. 3), während bei den Polizeien und Ausländerbehörden der Länder insoweit eine klare Handhabung selbst in den Fällen nicht zu erkennen ist, in denen eine richterliche Befassung auch nach Festnahme nicht stattfindet.

Dass die Belehrung nach Art. 36 WÜK so früh wie möglich (also sofort nach Festnahme) stattzufinden hat, scheint in anderen Rechtskreisen auch nicht ernsthaft streitig zu sein. Als Bespiel soll hier nur die Auffassung des Inter-American Court in seiner Entscheidung vom 01.10.1999 wiedergegeben werden:

The expression “without delay” used in Article 36.1.b) of the Vienna Convention on Consular Relations means that the State must comply with its duty to inform the person detained on the rights that said precept recognises on her or his behalf, the moment it brings her or him under custody or, in any event, before she or he makes the first statement before the authorities;….

So wird in den USA selbst darüber gestritten, ob eine entsprechende Belehrung auch dann stattzufinden hätte, wenn ein Ausländer bei einem Verkehrsverstoss nur kurz angehalten wird (im Ergebnis verneint).

Unklarheiten bestehen, ob dann, wenn der Betroffene von seinem Recht Gebrauch macht, einen Konsul zu sprechen, vollendete Tatsachen geschaffen werden dürfen (also z.B. eine Zurückweisung oder Zurückschiebung vollzogen werden dürfen), bevor dies geschehen konnte. Die Frage ist nach diesseitiger Auffassung zu verneinen, weil damit gegen den Schutzzweck der völkerrechtlichen Regelung verstossen würde.

Im übrigen dürfte die Regelung des Art. 36 Abs. 1 Buchst. b des WÜK zu den "vorgeschriebenen Formen" im Sinne des Art. 104 Abs. 1 Satz 1 GG gehören (anders Schl.-Holst.OLG vom 07.01.2004 - als Volltext im Anhang), deren Nichtbeachtung oder nicht rechtzeitige Beachtung den Eingriff in die Freiheit der Person unzulässig machen. Nachdem die Bundesrepublik die USA wegen Verletzung des Art. 36 WÜK im Jahre 2001 in Sachen LaGrand erfolgreich in Anspruch genommen hat (Entscheidung des Internationalen Gerichtshofs vom 27. Juni 2001 in JZ 2002, 91 ff), sollte auch der strikten Anwendung dieser Regelung im Inland mehr Aufmerksamkeit geschenkt werden.

Der Diskussion bedürfen die Folgen eines (zeitweisen) Verstoßes gegen Art. 36 WÜK (Heilung für die Zukunft ? Verwertungsverbote ? Schadensersatz ?).

Oft bleibt unbeachtet, dass es mit einer Reihe von Staaten bilaterale (über das WÜK hinausgehende) Vereinbarungen gibt, nach denen eine Unterrichtung der ausländischen Vertretung über eine Festnahme stattzufinden hat, auch wenn der betroffene Ausländer dies nicht wünscht (sog. mandatory notification). Eine entsprechende Staatenliste ist in der bereits vorstehend genannten Rundverfügung des JM-NRW vom 15. November 1984 – 9360 – III A.20 – enthalten (im Internet aufrufbar unter http://www.jvv.nrw.de/9360_1_19841115.html); sie dürfte allerdings nicht in allen Teilen auf dem neuesten Stand sein, wenn man die dortigen Angaben mit dem Länderteil zu RiVASt vergleicht, der unter

http://www.bmj.bund.de/frames/ger/themen/strafrecht/10000307aufrufbar ist. Es soll versucht werden, im Laufe der Zeit eine zuverlässige Länderliste zusammenzustellen, wobei auch darauf zu achten ist, ob die FEVG-Haft von den jeweiligen bilateralen Vereinbarungen mit erfasst ist.

Soweit eine Pflicht-Benachrichtigung besteht, stellt sich allerdings die Frage, ob dieser auch nachgekommen werden darf, wenn es sich bei dem festgenommenen Ausländer um einen Asylbewerber oder um jemanden handelt, der sonstwie gute Gründe dafür hat, dass seine Heimatbehörden nicht über den Aufenthalt in Deutschland bzw. die Festnahme in Deutschland unterrichtet werden. Es wird auf eine Abwägung im Einzelfall ankommen. In den USA steht für solche Fälle eine Hotline zum Auswärtigen Amt zur Verfügung.

Article 36

COMMUNICATION AND CONTACT WITH NATIONALS OF THE SENDING

STATE

1. With a view to facilitating the exercise of consular functions relating

to nationals of the sending State:

(a) consular officers shall be free to communicate with nationals of the

sending State and to have access to them. Nationals of the sending

State shall have the same freedom with respect to communication with

and access to consular officers of the sending State;

(b) if he so requests, the competent authorities of the receiving State

shall, without delay, inform the consular post of the sending State

if, within its consular district, a national of that State is

arrested or committed to prison or to custody pending trial or is

detained in any other manner. Any communication addressed to the

consular post by the person arrested, in prison, custody or detention

shall also be forwarded by the said authorities without delay. The

said authorities shall inform the person concerned without delay of

his rights under this sub-paragraph;

sending State who is in prison, custody or detention, to converse and

correspond with him and to arrange for his legal representation. They

shall also have the right to visit any national of the sending State

who is in prison, custody or detention in their district in pursuance

of a judgment. Nevertheless, consular officers shall refrain from

taking action on behalf of a national who is in prison, custody or

detention if he expressly opposes such action.

2. The rights referred to in paragraph 1 of this Article shall be exercised

in conformity with the laws and regulations of the receiving State, subject

to the proviso, however, that the said laws and regulations must enable

full effect to be given to the purposes for which the rights accorded under

this Article are intended.

bearbeitet am 04.10.2002